Tutela de segunda instancia n.˚ 90334 Jeniffer Lorena Hernández Panqueba CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2129-2017 Radicación n° 90334 Acta nº 38. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por la accionante JENIFFER LORENA HERNÁNDEZ PANQUERA, frente al fallo proferido el 30 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la acción de tutela interpuesta en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores – División de Visas y el Consulado de Colombia en Nueva Delhi, por la presunta vulneración de su derecho a la familia.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: JENIFFER LORENA HERNÁNDEZ PANQUEBA señala que por más de un año sostuvo una relación sentimental con AMIT YADAV de nacionalidad India, quien el 21 de junio de 2016, viajó a este país con visa de turista y “con la ilusión de formar una familia”.

Aduce que el 15 de septiembre de ese año, contrajo matrimonio con el mencionado en la Notaría Única del Círculo de Barichara. Una vez finalizado el permiso de permanencia en Colombia para el precitado éste viajó a la India y, el 9 de noviembre de 2016, radicó los documentos necesarios ante el Consulado de Colombia en Nueva Delhi para solicitar la visa, sin embargo, luego de presentar entrevista le manifestaron que no era posible acceder a la misma, como quiera que no se acreditaron 2 años de convivencia. Afirma que luego de varios requerimientos a las accionadas, éstas confirmaron la negativa.

Agrega que consultó lo correspondiente en la Embajada de la India pero le informaron que debía viajar a ese país y convivir al menos un tiempo situación que, refiere, no es viable toda vez que es madre de una niña de 6 años y no cuenta con la autorización del padre para la salida del país. Sostiene que la negativa de las accionadas vulnera su derecho a la familia, por lo que solicita se ordene a las demandadas le otorguen la visa a su esposo AMIT YADAV.

II. DEL FALLO RECURRIDO El a quo, mediante la sentencia referenciada, declaró improcedente el amparo deprecado, aduciendo que el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene la facultad discrecional para negar o conceder las visas de acuerdo con sus políticas migratorias, previa entrevista que permita «llegar al convencimiento de que los hechos presentados coinciden con la realidad», lo cual se efectuó en este caso, arribando el ente accionado a la conclusión de no otorgar el permiso para la permanencia del señor AMIT YADAV en territorio colombiano, sumado a que la suplicante cuenta con otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y que no está acreditado el perjuicio irremediable.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante, acudiendo al precedente judicial CC T-959-2000, en el que se establece que, en asuntos como estos, la subsidiariedad no es aplicable porque la inconformidad del accionante requiere solución inmediata al estar de por medio el principio fundamental a la familia, por cuanto la acción contenciosa administrativa no tiene la celeridad suficiente para impedir la posible configuración de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. Para la Corte serán suficientes los siguientes argumentos para confirmar el fallo emitido por el a quo: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso que concita la atención de la Sala, la demandante se duele de la negativa del Estado colombiano, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, frente a la concesión de la visa TP-10 a su esposo AMIT YADAV, determinación que, a su juicio, constituye una actuación arbitraria.

Debe considerarse que el reclamo de la suplicante resulta improcedente por esta vía, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada también puede ser ventilada a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la anticipación de su pretensión, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA, ley posterior al pronunciamiento CC T-959-2000, esgrimido por la impugnante en este evento, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada y obtener, lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además, la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado (CC SU-355-2015), puede la memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la concesión de la visa deseada.

En cuanto a que es madre de una menor de 6 años y no cuenta con la autorización del padre para la salida del país, en aras de poder viajar a la India para convivir al menos un tiempo con el señor AMIT YADAV y conformar un hogar, se advierte que, cuando un niño, niña o adolescente carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, puede acudir al Defensor de Familia para obtener dicho permiso (artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con el canon 390-3 del Código General del Proceso).

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9