Radicación No. 95701 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP21282-2017 Radicación No. 95701 Acta No. 437 Bogotá D. C., diciembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la ciudadana GLORIA ESPERANZA GRIJALBA, frente a la sentencia proferida el 1º de noviembre del año que avanza por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela instaurada en busca de protección para los derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas y debido proceso administrativo.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que la ciudadana GLORIA ESPERANZA GRIJALBA se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual, en el fondo de pensiones obligatorias Porvenir S.A., al que actualmente está afiliada. 2.
Afirma la accionante que el 7 de abril del año en curso solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, Porvenir S.A. rehusó recibirle la petición, en atención a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no había expedido el bono pensional generado con ocasión de su traslado; no obstante, según Porvenir S.A. la señora GLORIA ESPERANZA GRIJALBA no ha radicado ninguna solicitud en ese sentido.
El 26 de septiembre de 2017, la AFP Porvenir solicitó al Ministerio en mención la expedición del bono pensional Tipo A, Modalidad 2, que tiene como emisor y único contribuyente a la Nación, mismo que fue extendido mediante Resolución No. 17183 del 19 de octubre siguiente, con fecha de redención para el 16 de abril de 2020, data en la que la demandante alcanzará 60 años de edad. 3.
Por consiguiente, la actora deprecó que, en amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas y debido proceso administrativo se ordene al fondo de pensiones accionado que en un término de 48 horas « realicen todas las labores tendientes a estudiar y si se llenan los requisitos legales, reconocer el derecho a la pensión de vejez a la suscrita ».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, en atención a que carece de competencia para determinar a cuál beneficio puede acceder la tutelante como afiliada al Régimen de Ahorro Individual por la AFP Porvenir, ya que le corresponde únicamente liquidar, emitir, expedir, redimir, pagar o anular bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de la Nación. En ese sentido, frente al caso concreto, señaló que la AFP Porvenir solicitó el 10 de junio de 2003 la emisión del bono pensional a favor de la demandante, el cual fue proferido mediante Resolución no. 1546 del 25 de junio del mismo año, sin embargo, aquélla deprecó la anulación del bono por “aumento de semanas”, razón por la que esa dependencia, expidió la Resolución no. 16972 del 28 de agosto de 2017, en la que anuló, entre otros, ese bono pensional.
Agregó que, nuevamente, Porvenir S.A. deprecó la emisión de un bono pensional Tipo A, Modalidad 2, esta vez el 26 de septiembre del año en curso, el que fue emitido mediante Resolución No. 17183 del 19 de octubre de 2017, cuya fecha de “redención normal” es el 16 de abril de 2020, acto administrativo que acompañó a su respuesta. Aclaró que aun cuando la administradora de fondos de pensiones estimara que la prestación a reconocer a la accionante es la garantía de pensión mínima de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, tras consultar sus bases de datos, se pudo establecer que el fondo de pensiones no ha realizado la solicitud correspondiente. 2.
Por su parte, la AFP Porvenir S.A. afirmó que la demandante suscribió de manera libre y voluntaria formulario de solicitud de vinculación a ese fondo de pensiones obligatorias, actuación con la que se acogió a las normas y disposiciones legales para ese régimen. Denotó que GLORIA ESPERANZA GRIJALBA no ha radicado ninguna solicitud para que se determine si tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de vejez o de alguna prestación económica por parte del Sistema General de Pensiones.
Señaló que con ocasión del traslado de régimen, se generó en favor de la demandante el derecho al reconocimiento de un bono pensional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, para cuya emisión, esa entidad se constituye en un simple intermediario, al punto que en cumplimiento de sus obligaciones legales, enviaron las comunicaciones a las entidades encargadas, de quienes depende enteramente la expedición del bono en mención. Y;
Acotó que, en todo caso, la redención normal del bono pensional operaria el 16 de abril de 2020, cuando la accionante cumpla los 60 años de edad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, fecha en que el emisor procederá al pago del mismo. Por lo anterior, solicitó se vincule a la presente acción de tutela a la Nación, para que reconozca y pague el bono pensional, así como a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- para que realice la respectiva devolución de aportes y dar respuesta de fondo a la solicitud de la actora y, por último, que se declare improcedente la acción de amparo, en lo que a esa entidad concierne.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, previo el estudio de la información que hace parte de este trámite constitucional y apoyada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió negar el amparo a los derechos fundamentales invocados por la accionante, en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela.
En efecto, el Tribunal a quo consideró que la demandante no ha elevado ninguna solicitud ante el fondo de pensiones, encaminada a que se le reconozca la pensión de vejez en su favor, razón por la que resaltó que lo pertinente es que aquélla acuda en primera instancia ante Porvenir S.A. y aporte todos los documentos necesarios para el estudio de la prestación social en mención, para que, de estar en desacuerdo con lo resuelto, ejerza los recursos del caso ante la jurisdicción ordinaria.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo, la demandante solicitó su revocatoria para que en su lugar se amparen las garantías fundamentales invocadas en el libelo inicial y, en consecuencia, se ordene al fondo de pensiones Porvenir S.A. « recibir la documentación necesaria para que estudie y si es el caso reconozca el derecho a mi pensión, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993», sobre la garantía de pensión mínima.
En sustento de su pretensión, manifestó que contrario a lo afirmado por la primera instancia, ha sido Porvenir S.A. quien se ha negado a recibirle los documentos relacionados con la pensión de vejez, tal como lo acreditó en el audio aportado con la demanda, en el que uno de los asesores del Call Center de atención al usuario de la entidad reconoce que sólo hasta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita el bono pensional, están habilitados para admitir la solicitud en cuestión, proceder que, considera, contraría lo señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Atinente a la afirmación del a quo relativa a que no reúne los requisitos para acceder al derecho pensional, asevera que éste desconoce lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 relativo a la garantía de pensión mínima, según el cual las mujeres que a los 57 años de edad no alcancen a generar la pensión mínima, pero hayan cotizado por lo menos 1150 semanas, tienen derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, complete la parte faltante para obtenerla, razón por la que considera, además, que la redención del bono pensional programada para el 16 de abril de 2020 desconoce el citado precepto normativo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana GLORIA ESPERANZA GRIJALBA, está dirigida a que se ordene al fondo de pensiones Porvenir S.A. estudiar si procede el reconocimiento, a su favor, de la pensión de vejez. Al respecto, como tuvo oportunidad de reseñarse en los antecedentes de esta decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante el fallo que es objeto de la presente impugnación, negó el amparo deprecado tras considerar que la actora no había acudido previamente ante el fondo de pensiones para deprecar el reconocimiento de la prestación pensional en mención, circunstancia que torna improcedente la acción de amparo, dada su naturaleza subsidiaria y residual.
En la oportunidad legalmente establecida, la actora recurrió el fallo de primer nivel argumentando que si no ha presentado la solicitud ante el fondo pensional, se debe a que éste se ha negado a recibirle la documentación pertinente, porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha emitido el respectivo bono pensional, generado con ocasión de su traslado de régimen pensional, “tal como lo acreditó” por medio de una grabación aportada al plenario del asesor de la entidad que así lo reconoció. 4.
Fijado en esos términos el debate, esta Sala advierte desde ahora que impartirá confirmación de la sentencia de tutela de primer grado, por las razones que se expondrán a continuación: 4.1. En primer lugar, debe indicarse que de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 4.2.
Siendo ello así, se advierte que en el presente asunto, como con acierto lo indicó el Tribunal a quo, en relación con la pretensión de que se reconozca en su favor la pensión de vejez, la parte actora no agotó los mecanismos ordinarios puestos a su disposición para lograr tal cometido, toda vez que no ha elevado la solicitud respectiva ante Porvenir S.A., sin que sea de recibo el argumento expuesto en la impugnación, ya que del audio aportado con la demanda, no se demuestra que la accionada haya rehusado recibir la documentación requerida para tales efectos. 4.3.
Por otra parte, debe recordar la Sala que el recurso de amparo constitucional resulta improcedente para obtener el reconocimiento de acreencias laborales o prestacionales, en razón a que el ordenamiento jurídico tiene dispuesto medios judiciales específicos para la solución de este tipo de conflictos, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según el caso (CC.
T-544/2013). Por manera que debe la actora solicitar el reconocimiento de la prestación pretendida ante el fondo pensional competente, esto es, Porvenir S.A., entidad que deberá resolver mediante acto administrativo motivado lo que en derecho corresponda, y ante una eventual negativa, tendrá la accionante la facultad de activar los recursos en la vía gubernativa; agotados éstos, contará con la posibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria en procura de la protección y reconocimiento de sus derechos.
Todo ello excluye entonces la intervención del juez constitucional, razón por la que no hay lugar a ninguna consideración adicional con respecto a las afirmaciones del a quo relativas a si la actora reúne o no los requisitos de que trata el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 o los contenidos en el artículo 65 del mismo cuerpo normativo, mencionados por la impugnante, ya que ello deberá ser dirimido por el fondo de pensiones, una vez que la actora presente la solicitud a la que se ha hecho mención. 4.4.
Finalmente, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, aun existiendo un canal de protección judicial –ordinario– idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
No obstante, en el presente asunto la parte demandante no acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. Al respecto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: « Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos.
No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (CC. T-1270/01). 5. Vistas así las cosas, al no encontrar esta Sala reparo alguno en las consideraciones adoptadas por el Tribunal a quo, como previamente se anunció, se impartirá confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 1º de noviembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14