CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 95659 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP21281-2017 Radicación No. 95659 Acta No. 437 Bogotá D. C., diciembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 27 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra los Directores General de Sanidad Militar y del Ejército Nacional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social e integridad física. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El ciudadano PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ puso de presente que en el año de 1997, cuando prestaba el servicio militar sufrió una caída que le ocasionó lesiones en su hombro izquierdo, siendo atendido en el Hospital Militar con sede en Bogotá. 2. Agregó que en su oportunidad “esa afectación me fue reconocida, evaluada e indemnizada, pero, ocurre que a la fecha, después de transcurridos veinte (20) años, el problema se me ha acrecentado, estoy muy limitado para utilizar el brazo y mano izquierda”. 3.
Indicó que en vista de lo anterior, el 21 de julio de 2017, solicitó al Director de Sanidad del Ejército Nacional exponiéndole su caso y le solicitó expidiera las órdenes médicas y exámenes radiológicas necesarias con el fin de determinar el alcance de sus afecciones a la fecha y se convocara a una nueva Junta Médica Laboral. 4. Precisó que frente a su pretensión, el Jefe de Medicina Laboral adscrito la autoridad referenciada mediante comunicación fechada 14 de septiembre de 2017, le comunicó que: “…una vez revisado el expediente médico, se evidencia fecha de retiro 09 de febrero de 1997, con número de disposición 1028, también se ve reflejado que el señor PÉREZ no radicó ficha médica de retiro esto incumpliendo lo establecido tal como lo aclara el derecho 1796 de 2000, dado que con estos hechos se dio incumplimiento a los exigencias establecidas por la ley”.
Respuesta que consideró equivocada porque si se hubiera revisado su expediente, hubiera establecido que: “fui desacuartelado por incapacidad relativa y permanente según Junta Médica Laboral No. 1044, como consta en constancia de desacuartelamiento, expedida con fecha febrero 11 de 1998, en Larandia, Caqueta, por el Jefe de Personal del Batallón No. 35 ‘Héroes del Guepi’.
Es más en su época fui indemnizado y los dineros consignados a mi cuenta del banco Ganadero, como consta en documento adjunto”. 5. Con base en lo expuesto, el señor PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ acudió al juez de tutela para que le protegiera los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social e integridad física, porque si bien en su momento el Ejército Nacional cumplió con sus obligaciones de salud e indemnizaciones, también lo era que las lesiones sufridas debían ser revaluadas.
Motivo por el cual solicitó se ordenara a las autoridades accionadas tomaran las medidas necesarias para que le fueran practicados los exámenes de RX Resonancias Magnéticas y demás, con el fin de determinar las verdaderas dimensiones de “ mi afectación, y una vez determinadas éstas, se determine el porcentaje de mi afectación laboral para efectos de reajuste de la indemnizaciòn”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades a las que se hizo mención en la petición de amparo. 2. El Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director General de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones del accionante por considerar que no le había vulnerado derecho fundamental alguno, porque independientemente de lo señalado por el accionante, lo cierto era que “revisado el expediente médico laboral no hay certeza de ello ya que no reposa Junta Médico Laboral, ni registro de informe administrativo por lesiones ”.
Agregó que si en gracia de discusión se aceptara que al actor se le practicó Junta Médica Laboral, si no estaba conforme con la calificación otorgada debió hacer uso del recurso de convocatoria de Tribunal Médico de Revisión Militar. Además, no podía desconocerse que el accionante lleva más de 20 años de desacuartelado, lo que rompe con el principio de inmediatez que debe estar presente al momento de la valoración probatoria de las acciones de tutela.
De otra parte indicó que de todos modos no se le podía practicar examen alguno en razón a que no se encuentra adscrito al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y por el contrario a la fecha el accionante está afiliado al Sistema General de Salud en el régimen contributivo como cotizante.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que determinó aplicable al caso, resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Lo anterior porque frente a la presunta valoración por Junta Médica Laboral a que hizo referencia la parte actora no acudió al Tribunal Médico de Revisión Militar, a través de la interposición del respectivo recurso dentro de los 04 meses siguientes a la notificación del acto administrativo.
Además, estaba ausente el principio de inmediatez y en los términos establecidos en la jurisprudencia nacional debió acudir inicialmente a la entidad última referenciada pues esta “facultada para ratificar, modificar o revocar las decisiones de la Junta”. 5. LA IMPUGNACIÓN: Notificado del fallo del Tribunal a quo, el señor PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ lo recurrió y solicitó su revocatoria para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, especialmente si se tenía en cuenta que “en mi poder tengo pruebas suficientes y necesarias con qué ratificar que lo estoy asegurando es cierto”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de la cual es su superior funcional. 2.
Entendido que la queja contra el fallo del Tribunal a quo la dirige el ciudadano PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ en cuanto a que no tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social e integridad física, por la presunta omisión de parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de llevar a cabo nueva Junta Médica Laboral con el fin de determinar “el porcentaje de mi afectación laboral para efectos de reajuste de la indemnizaciòn”. 3.
Hecha la anterior precisión, reitera la Sala que La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley. 4.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 5.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que señor PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente las garantías fundamentales al a la salud, vida digna, seguridad social e integridad física a que hizo referencia en la petición de amparo. 6.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que a pesar que el accionante señaló haber sufrido un accidente en el año 1997 cuando estaba prestando el servicio militar, que por esa situación fue atendido en el Hospital Militar de Bogotá y calificado por Junta Médica Laboral No. 1044, lo cierto es que no allegó elemento de juicio alguno que le permita inferir a la Sala que ello haya ocurrido.
Además, en el escrito de impugnación indicó que “ en mi poder tengo las pruebas suficientes y necesarias con qué ratificar que lo es estoy asegurando es cierto ”, pero no lo hizo. 7. A lo anterior se suma que frente al derecho de petición elevado por el señor PABLO EMILIO DÍAZ GÓMEZ dirigido a obtener que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reactivara la prestación de los servicios médicos para Junta Médica Laboral, se le hizo saber que: “Me permito informar que una vez revisado el expediente médico se evidencia fecha de retiro el 09 de febrero de 1997, con número de disposición 1028, también se ve reflejado que el señor PÉREZ no radicó ficha médica de retiro esto incumpliendo los establecidos tal como lo aclara el decreto 1796 de 2000, dado con estos hechos se dio incumplimiento a las exigencias establecidas por la ley.
El decreto 1796 de 2000 en su artículo 8 establece el tiempo con el cual se cuenta para realizar los exámenes médicos de retiro dando un término de dos meses, y el artículo 47 inciso 2 otorga un tiempo de 1 año para las demás prestaciones, siendo este el término para definir la situación médico laboral. Bien es cierto, que las fuerzas militares están en la obligación de prestar los servicios a los ex miembros de la fuerza, cuando estos hayan sufrido un detrimento en su integridad física y mental, cuando hayan adquirido una lesión o enfermedad durante el tiempo de servicio, que implica una amenaza cierta y actual de las garantías a la vida digna y a la integridad física, así como prestar servicios en caso de tener una patología que requiera la realización de exámenes especializados, pero de la misma manera se debe tener en cuenta que es interés del usuario presentarse en los tiempos establecidos en el decreto 1796/2000 para realizar la ficha médica de retiro y los posteriores conceptos médicos hasta culminar con la valoración de la respectiva junta médica con la cual se define la disminución de la capacidad laboral, y que este proceso se debe realizar de una manera continua desde su comienzo hasta su terminación…”. 8.
Circunstancias que, a primera vista, alejan el proceder de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales reclamados por el ciudadano PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ, máxime cuando demostrado está que la accionada actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico. 9.
De otra parte, aprovecha la Sala para señalar que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2002), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 10. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. 11.
Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.
Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 12.
En este caso, demostrado está que el señor PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ el 09 de febrero de 1997 fue retirado del Ejército Nacional “ con número de disposición 1028”, sin que haya demostrado que hubiese solicitado los exámenes de retiro dentro de los términos establecidos en los artículos 8º de los Decretos 094 de 1989 o 1796 de 2000, como tampoco que se le haya impedido acudir a la autoridad accionada para ese cometido, habida cuenta que como ya se dijo para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este asunto que el tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.
Sin desconocer la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificado el tiempo que pasó desde el momento en que se produjo el retiro del actor, esto es, el 09 de febrero de 1997 y la fecha en que se acudió a la acción de tutela, el 18 de octubre de 2017, para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.
Diferente es que el accionante hubiere acudido en su momento o en un término razonable ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y ésta en los términos señalados por la ley y la jurisprudencia nacional aplicable al caso (T-507 de 2015), se hayan abstenido de atender sus pedimentos, mas no dejar pasar más de 20 años para presentar una solicitud y luego pretender el amparo distando mucho el reclamo de ser inmediato.
En tal sentido, es necesario precisar que el Juez de tutela no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, habida cuenta que la parte actora ninguna evidencia allegó al presente trámite en orden a acreditar el hecho de haber adelantado, en su momento, alguna gestión en aras de que se le ordenara la práctica del examen de retiro o la Junta Médica Laboral, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal circunstancia deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado. 13.
De otra parte, reitera la Sala que la jurisprudencia constitucional (ST-547 de 2007), ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque el señor PABLO EMILIO PÉREZ GÓMEZ no desconoce que fue retirado del servicio el 09 de febrero de 1997, sin embargo no volvió a utilizar los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por ende, no puede alegar un situación que el mismo cohonestó. 14. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente.
Por tanto, se dejará incólume el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017 por una la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, pero por las razones expuestas en la parte motiva. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 18