Radicación n.° 94068. Luis Eduardo García Álvarez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP21269-2017 Radicación n.° 94068 Acta 437 Bogotá D. C., diciembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ en contra del fallo proferido el 31 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que negó el recurso de amparo promovido a instancias del prenombrado frente al Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Comando del Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales de petición, debido proceso, mínimo vital y seguridad social.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Informó el representante judicial de LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ que éste último prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular, suboficial y como «adjunto tercero», en el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1956 y el 1º de diciembre de 1978. 2. Refirió el actor que durante el citado interregno el país permaneció en «Estado de Sitio» o en «Estado de Conmoción Interior», razón por la cual, mediante escrito adiado 17 de noviembre de 2016, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, a nombre del señor GARCÍA ÁLVAREZ, que se le reconociera «el tiempo doble de acuerdo con el Artículo 8º de la Ley 930 de 2004 reglamentado por el Decreto 4433 de 2004»; asimismo que el referido tiempo sea incluido en la certificación laboral que expide dicha Cartera. 3.
Indicó que el Ministerio accionado no dio contestación «material y de fondo» a los referidos pedimentos, obligándolo a reiterar sus pretensiones, mediante una nueva petición que radicó el 6 de febrero de 2017; sin embargo, –agregó el demandante– la entidad accionada persiste en su conducta omisiva. 4. Adicionó el quejoso que el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ cuenta con 79 años de edad, presenta quebrantos de salud, carece de trabajo y junto con su esposa, se hallan en condiciones de «pobreza extrema»; circunstancias que se hacen más gravosas ante la falta de respuesta del Ministerio de Defensa Nacional, entidad que a su juicio, está en la obligación de expedir los actos administrativos por medio de los cuales: de un lado, «niegue o conceda la asignación de retiro a mi defendido» y de otra parte, «reconozca o niegue el tiempo doble que le corresponde a mi defendido por haber laborado desde el mes de septiembre de 1956 hasta 01 de diciembre de 1978». 5.
Por lo anteriormente expuesto, el apoderado del accionante acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordene al Ministerio de Defensa Nacional, o a quien haga sus veces, que responda de fondo, clara, concreta y congruente, al señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, las solicitudes adiadas 17 de noviembre de 2016 y 6 de febrero de 2017, mediante las cuales pidió: (i) que se le conceda la asignación de retiro, (ii) que se le reconozca «el tiempo doble de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 930 de 2004 reglamentado por el Decreto 4433 de 2004», y (iii) que se incluya en la certificación laboral que expide el Ministerio de Defensa Nacional «el tiempo doble a que tiene derecho […] por haber laborado en estado de sitio-conmoción interior».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que en proveído fechado 28 de julio de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las entidades accionadas, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción; con ese mismo propósito, vinculó al presente trámite a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al Jefe del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional y al Grupo de Prestaciones Sociales de la referida Cartera Ministerial. [1: Ver folio 44 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] Posteriormente, el citado Tribunal negó la solicitud de amparo, mediante sentencia del 11 de agosto de 2017[footnoteRef:2], providencia que fue oportunamente impugnada[footnoteRef:3]; sin embargo, al conocer las diligencias en segunda instancia, esta Corporación, en proveído ATP6439, Radicación 94068, 28 sept. 2017[footnoteRef:4], decretó la nulidad de lo actuado al constatar la indebida integración del contradictorio. [2: Ver folios 101 a 105.
Ibídem.] [3: Ver folios 118 a 123 y 125. Ibídem.] [4: Ver folios 3 a 12 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Segunda Instancia.] 2. Acatando lo dispuesto en la mentada providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por auto del 20 de octubre del año en curso[footnoteRef:5], avocó nuevamente el conocimiento de la actuación, disponiendo rehacer el trámite, vinculando al contradictorio a la Dirección y a la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. [5: Ver folio 140 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 3.
En el decurso del presente trámite constitucional se pronunciaron los entes accionados y vinculados que se indican a continuación: 3.1. La Asesora Legal del Comando General de las Fuerzas Militares, Ivone Marcela Cuervo Cortés[footnoteRef:6], limitó su contestación a indicar que corrió traslado de la solicitud de amparo, por competencia, al Comandante del Ejército Nacional, al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Coordinador del Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa Nacional. [6: Ver folio 53.
Ibídem.] La mentada información fue reiterada por la aludida dependencia, en Oficio n.° 0117002178502 del 25 de octubre de 2017[footnoteRef:7]. [7: Ver folio 154. Ibídem.] 3.2. El Apoderado Judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Carlos Alberto Guzmán Estrella[footnoteRef:8], solicitó que se niegue la demanda en lo que a esa dependencia respecta, toda vez que carece de legitimidad en la causa por pasiva. [8: Ver folios 57 a 65 y 81 a 87.
Ibídem.] Explicó que si bien el actor reclama que «se le reconozcan unos tiempos dobles para que posteriormente le sea reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de las Fuerzas Militares» lo cierto es que a esa dependencia no ha sido presentada la «Hoja de Servicios» documento que acorde con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 «se constituye en la pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro».
Señaló que la demanda del actor se opone al principio de inmediatez, como quiera que desde su retiro de la fuerza (1º de diciembre de 1978) hasta la presentación de la tutela han transcurrido, aproximadamente, 39 años; adicionando que la presente acción constitucional no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de derechos litigiosos de rango legal. 3.3.
El Coordinador del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, Dairo Nicolás Hernández Tamayo[footnoteRef:9], afirmó que como quiera que en últimas lo que persigue el accionante es el «reconocimiento de asignación de retiro por tiempo doble», la entidad competente para resolver de fondo tal requerimiento es el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, dependencia a la que corrió traslado del líbelo de tutela. [9: Ver folio 88.
Ibídem.] 3.4 Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, Lina María Torres Camargo[footnoteRef:10], informó que contrario a lo afirmado por el Grupo de Archivo de esa Cartera, «la competencia para pronunciarse respecto de los tiempos dobles solicitados por el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, radica en la Dirección de Personal del Ejército Nacional…». [10: Ver folios 96 a 97.
Ibídem.] 3.5. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Teniente Coronel César Augusto Vargas Guarín[footnoteRef:11], frente a los hechos y pretensiones del actor, manifestó: (i) que la competencia de esa Dirección se concreta al reconocimiento y orden de pago de «prestaciones sociales unitarias» a partir del mes de diciembre de 1997;
(ii) que revisado el Sistema de Gestión Documental ORFEO no se encontró que se haya radicado «a nombre del señor accionante peticiones de fecha 17 de noviembre de 2016 y 6 de febrero de 2017»; (iii) que ese ente no es el competente para atender las pretensiones del accionante, precisando que en lo que respecta al «reconocimiento del tiempo doble» y la «asignación de retiro» la atribución funcional la tiene la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [11: Ver folio 156.
Ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo dictado el 31 de octubre de 2017[footnoteRef:12], negó la protección al derecho fundamental de petición invocado por el actor, tras considerar básicamente, que revisadas las pruebas obrantes en el presente trámite constitucional, se constata que la solicitud formulada por el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, fue respondida de manera adecuada por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante Oficio n.° 20173130337371 del 5 de abril de 2017; adicionando que, la circunstancia que en ella no se haya accedido a sus pretensiones, no implica per se, la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda. [12: Ver folios 158 a 162.
Ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al apoderado de la parte accionante mediante Oficio adiado 31 de octubre de 2017[footnoteRef:13] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto impugnó la decisión mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 8 de noviembre siguiente[footnoteRef:14]; recurso que fue concedido por el citado Cuerpo Colegiado, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 10 de noviembre de 2017[footnoteRef:15]. [13: Ver folio 175.
Ibídem.] [14: Ver folio 183 a 187. Ibídem.] [15: Ver folio 194. Ibídem.] Solicitó el impugnante la revocatoria de la decisión para que en su lugar se conceda el amparo deprecado y se acceda a las pretensiones del señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Precisado lo anterior, tras analizar las circunstancias particulares del caso concreto, examinar los elementos de convicción obrantes en el presente trámite y confrontar, todo ello, con las razones expuestas por el Tribunal a quo para negar la solicitud de amparo, desde ahora anuncia la Sala que confirmará el fallo de primer nivel, por las siguientes razones: 4.1.
Como punto de partida se tiene demostrado que el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, a través de apoderado, mediante escrito del 17 de noviembre de 2016[footnoteRef:16], solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento del «tiempo doble de acuerdo con el Artículo 8º de la Ley 930 de 2004 reglamentado por el Decreto 4433 de 2004» y que el referido tiempo sea incluido en la certificación laboral que expide dicha Cartera.
Petición que reiteró en escrito del 6 de febrero de 2017[footnoteRef:17]. [16: Ver folios 12 a 14. Ibídem.] [17: Ver folios 29 a 31. Ibídem.] Asimismo, consta en el paginario que las referidas peticiones fueron trasladadas por el Subdirector de Prestaciones del Ministerio de Defensa, por competencia, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional[footnoteRef:18], razón por la cual, el Jefe de la Sección Jurídica de dicha dependencia, mediante Oficio n.° 20173130337371 del 5 de abril de 2017[footnoteRef:19], comunicó al accionante lo siguiente: [18: Ver folio 15.
Ibídem.] [19: Ver folio 33. Ibídem.] «Al primer ítem, con respecto a la asignación de retiro es preciso señalar que mediante oficio No. 20163131761571 de fecha 22 de diciembre del año 2016, fue remitido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para los trámites y fines pertinentes, toda vez que trasciende la esfera de competencia de esta Dirección, para su conocimiento el cual adjunto.
Al segundo y tercer ítem, me permito comunicarle que no hay zonas del territorio Nacional en las cuales se dio el reconocimiento de Tiempos Dobles de Servicio para el personal de civiles al servicio de la Fuerza, debido a que el Tiempo Doble laborado en la Fuerza fue reconocido única y exclusivamente para el personal de oficiales y suboficiales, siempre y cuando una vez decretado el estado de conmoción interior, se acreditara además que el Consejo de Ministros señalara las respectivas zonas donde operaría el beneficio, por considerar que las condiciones que se presentaban así lo justificaban y se expidiera un Decreto por parte del señor Presidente de la República, y acreditar haber laborado en la zona afectada, mediante los siguientes Decretos: DECRETOS LAPSO TIEMPO ZONAS AFECTADAS 329/58 3/12/58 12/1/59 00/01/09 Todo el territorio Nacional 1048/70 11/10/61 31/12/61 00/02/20 Todo el territorio Nacional 1048/70 21/5/65 16/12/68 3/6/5 Todo el territorio Nacional 739/70 21/4/70 15/5/70 00/00/24 Todo el territorio Nacional 1386/74 26/2/71 29/12/73 2/10/03 Todo el territorio Nacional Así las cosas, ante los presupuestos anteriormente señalados, no es procedente acceder favorablemente a sus pretensiones.
Ahora bien, de la misma manera se le hace saber que la presente respuesta es un acto de trámite, en contestación a su derecho de petición, que no admite recurso alguno, ni revive términos vencidos, ni instancias ya agotadas». 4.2. De lo anteriormente expuesto, la Sala estima acertado el criterio del Tribunal a quo, pues la administración, representada en este caso por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, cumplió con el deber legal de emitir contestación clara, de fondo, concreta y congruente a las solicitudes de la parte aquí accionante.
Ahora, la circunstancia de que en la respuesta no se haya accedido a la pretensión del petente, no implica, de ninguna manera, afirmar la vulneración del derecho de petición, toda vez que, acorde con la jurisprudencia constitucional «la respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido» (C.C.S.T-558/2012).
Adicionalmente, se advierte que del asunto que desbordó la competencia de la entidad respondiente se corrió traslado al ente que, a juicio del funcionario que suscribió la contestación, tenía la atribución para atender las pretensiones del peticionario. Proceder que se muestra acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que de antaño ha señalado que «si al recibir un derecho de petición, la entidad se percata de su falta de competencia, es su deber comunicárselo al peticionario dentro del término legal previsto y remitir la solicitud al funcionario competente.
De esa manera se da una respuesta válida al derecho de petición. Sin embargo, la responsabilidad de dar una respuesta de fondo no desaparece. Es la entidad a la cual se le remitió la petición la que, en virtud de su competencia, debe dar una contestación satisfactoria dentro de los quince días posteriores al recibo de la remisión de la solicitud» (C.C.S.T-180/2001). 4.3.
A lo anterior que es suficiente para declarar la improcedencia del recurso de amparo, se suma que si la parte actora se halla inconforme con las determinaciones que ha adoptado la administración en relación con las acreencias y prestaciones que aduce, deben ser canceladas a su favor, puede acudir a la jurisdicción competente para reclamar la satisfacción de sus intereses, así como la definición de la situación jurídica propuesta (asignación de retiro y reconocimiento del «tiempo doble de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 930 de 2004 reglamentado por el Decreto 4433 de 2004), pues como quedó visto en los antecedentes de esta decisión, no existe acuerdo –entre los entes públicos accionados y vinculados–, respecto a que entidad, órgano o dependencia debe reconocer, si hay lugar a ello, las aspiraciones económicas del actor.
En ese contexto, es pertinente recordar que según la Corte Constitucional: «[…] en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando la persona dispone de otro medio de defensa judicial por medio del cual pueda hacer valer sus derechos fundamentales. No obstante, dicho principio se excepciona cuando el medio ordinario no es idóneo para la protección de los derechos fundamentales, o cuando se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, casos en los cuales procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio, respectivamente.
Dicha regla, que también es aplicable a los casos en los cuales se solicita el pago de acreencias laborales, lleva a la necesaria conclusión de que la acción de tutela se trata de una solicitud improcedente, salvo que se cumplan ciertos supuestos a partir de los cuales el juez de tutela ha de entender que el derecho al mínimo vital se encuentra en riesgo, y deba entrar a remediar la situación para garantizar que el accionante y su núcleo familiar cuenten con los medios necesarios para llevar una vida digna» (C.C.S.T-157/2014).
En ese contexto, al ser evidente el contenido económico de la pretensión del accionante, no es posible la intervención del Juez Constitucional, toda vez que, según la jurisprudencia nacional, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para la satisfacción de intereses de esa naturaleza y, aunque de manera excepcional se ha admitido su viabilidad como mecanismo transitorio, ello ocurre siempre que: (i) el interesado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial;
(ii) existiendo tal medio ordinario resulte ineficaz para la protección de los derechos; y (iii) se evidencie la configuración de un perjuicio irremediable que se pretende evitar a través de la acción de amparo (C.C.S.T-421/2013); sin embargo, ninguna de esas hipótesis fue acreditada en el presente caso. 4.4. De otra parte, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
No obstante en el presente caso, no se reúnen los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante. En este punto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable la intervención urgente del juez de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable: «Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999). Aplicando tales premisas al caso concreto, la Sala no encuentra evidencia de que el actor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, se encuentre en una situación apremiante y urgente que amerite la intervención del Juez Constitucional, pues si bien se adujeron circunstancias de «enfermedad» y «pobreza extrema» ninguno de tales aspectos fue probado.
En ese sentido, recuérdese que acorde con la doctrina constitucional «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001). 5.
Vistas así las cosas, como se anunció previamente, se impone la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 31 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15