Radicación n° 90104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP2124-2017 Radicación n° 90104 Aprobado acta No. 38. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionado Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla San Mateo”, en relación con el fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual amparó el derecho a la salud del ciudadano VICENTE DEVIA, quien está oficiosamente agenciado por la señora RUBIELA TABIMA MARÍN.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada y las pretensiones de la parte actora, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: Lo sustancial de la información que aporta la esposa del señor VICENTE DEVIA, como agente oficiosa, se puede sintetizar así: (i) tiene 88 años, es retirado del Ejército Nacional y a raíz de que padece osteoporosis en la cadera y columna cervical se encuentra postrado en cama;
(ii) desde mayo 29 fue declarado interdicto por su avanzada edad y múltiples patologías, por lo cual no puede interponer la acción constitucional de manera directa; (iii) por su demencia senil no controla esfínteres y tiene metástasis vertebral de etiología no conocida, por lo cual desde mayo 29 la médico internista le prescribió lo siguiente: “vista médica domiciliaria semanal, apoyo diario por auxiliar de enfermería domiciliaria en cuidados del paciente, valoración domiciliaria por cuidados paliativos, cama hospitalaria, soporte nutricional ensure en lata, 2 semanales”;
(iv) los pañales se rehusaron a entregárselos por lo cual acudió en tutela, pero en ese momento no pidió lo ordenado por la internista ya que en el batallón le indicaron que estaba a la espera de su aprobación, y (v) como han pasado 4 meses desde esa oportunidad sin resultados y al observar que la calidad de vida de su esposo se deteriora con rapidez, además de sentirse cansada por cuanto viven solos y nadie le ayuda en su cuidado, reclama la intervención constitucional no solo para que mejore la vida de su cónyuge sino la suya propia, al estar altamente afectada por la falta de solidaridad, pese a que su esposo prestó sus servicios al ejército por 25 años.
Con fundamento en lo anterior pide la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna y en consecuencia se ordene a la Dirección Seccional de Sanidad Militar del Batallón San Mateo que en las 48 siguientes (sic) disponga la autorización y realización de los elementos prescritos. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo concedió el amparo constitucional deprecado, puesto que, en aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, al no haber recibido informe de la parte accionada, pese a ser enterada de la existencia del presente accionamiento, dio por cierta la falta de atención médica respecto del señor Vicente Devia, máxime cuando el paciente ostenta la condición de adulto mayor -88 años de edad- y en consideración a las múltiples enfermedades que padece, las cuales lo tienen postrado en una cama, debe ser tratado como sujeto de especial salvaguarda.
Bajo ese manto de protección, el Tribunal ordenó a la Dirección del Dispensario Médico 3029 Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” y a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de 48 horas se « autorice la prestación de los servicios, procedimientos, insumos y medicinas que este requiere denominadas: “urocultivo con antibiograma y su valoración por medicina general; visita médica domiciliaria semanal; curaciones diarias de escaras sacras por auxiliar de enfermería domiciliaria en cuidados del paciente; valoración domiciliaria por cuidados paliativos, cama hospitalaria, soporte nutricional ensure en lata, en cantidad de dos por semana; acetaminofén + hidroconona 5 mg, y dexametasona ampolla x 4 mg”, las cuales deberán empezar a hacerse efectivas en un plazo no mayor de cinco (5) días.
Además, el Tribunal también ordenó al Dispensario Médico que el paciente debe recibir el tratamiento integral que ameriten las patologías que padece, aun cuando no se encuentren en el POS. LA IMPUGNACIÓN En esencia, la Directora (E) del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla San Mateo”, propendió por señalar que en su condición de accionada sí emitió informe respecto del presente accionamiento, toda vez que para el día 13 de diciembre del año pasado fue notificada de su existencia y, posteriormente, dentro del término de dos días concedido para que se pronunciara, esto es el día 15 del mismo mes y año, allegó memorial en que expuso las razones por las cuales, en su criterio, resultaba improcedente la acción de tutela incoada a nombre de Vicente Devia.
Por lo tanto, para la impugnante no corresponde a la realidad la manifestación del a-quo atinente a que no contestó la acción de tutela, falencia que redunda en la transgresión de sus derechos al debido proceso y defensa, razón por la que, entre otros aspectos, solicita sean tenidos en cuenta los argumentos esbozados en el libelo de traslado de la demanda de amparo constitucional, los cuales, en aquélla ocasión condensó de la siguiente manera: (i) En lo referente a la visita médica domiciliaria semanal, esta se ha venido llevando a cabo, según lo pueden corroborar los familiares del paciente.
(ii) Respecto del « APOYO DIARIO POR AUXILIAR DE NEFERMERIA (sic) DOMICILIARIA EN CUIDADOS DEL PACIENTE», conforme al numeral 5 de la Directiva Permanente 0041 « …de acuerdo con el estado de salud del señor VICENTE DEVIA, no está requiriendo ninguno de los servicios relacionados, por lo tanto no es necesaria la asignación de una Auxiliar de Enfermería, toda vez que los cuidados que exige dicha paciente pueden ser atendidos por sus familiares y/o acompañantes, por tratarse de cuidados básicos. » (iii) En relación con la curación de escaras, de acuerdo con las visitas médicas domiciliarias, el paciente no tiene esa afectación en la piel.
(iv) Tampoco deviene procedente la VALORACIÓN DOMICILIARIA POR CUIDADOS PALIATIVOS, toda vez que el señor VICENTE DEVIA no padece de una enfermedad terminal, catastrófica o ruinosa. (v) Para el suministro de la CAMA HOSPITALARIA, la Junta Central de Rehabilitación Funcional de la Dirección de Sanidad, dejó de manifiesta la siguiente observación “ se debe realizar evaluación clínica del paciente ya que no estaba presente”, lo que a juicio de la impugnante « el paciente tampoco fue valorado por el Especialista Internista Luz Adriana Rivera y tampoco obra ninguna orden del Médico o Especialista Tratante.
Así las cosas, para la accionada no se evidencia la transgresión de garantía fundamental alguna del paciente, máxime cuando tampoco se constata la presencia de un perjuicio irremediable, razón por la que deviene improcedente la solicitud de amparo deprecada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: Previo al análisis que fundamenta el recurso, respecto de la protección constitucional dispuesta por el a-quo, ha de descartar la Sala la presunta afectación de los derechos de defensa y debido proceso en que, según la impugnante, incurrió el juez de tutela de primer grado, fundamentada en la falta de apreciación del informe que habría rendido con el propósito de desvirtuar los argumentos expuestos por la parte actora y que a la postre habría impedido la aplicación de la presunción de veracidad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
Lo anterior por cuanto la recurrente no logró demostrar, conforme lo expuso, que de manera tardía fue notificada de la existencia del libelo de tutela y que tan solo dos días previos a la emisión de la sentencia de tutela le fue allegada la respectiva comunicación, pues, conforme puede evidenciarse en el diligenciamiento, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Pereira, desde el 6 de diciembre de 2016, vía correo electrónico, dispuso la remisión, específicamente a la recurrente, del oficio por medio del cual le daba traslado de la demanda tutelar.
Aun así, al vislumbrar el informe cuyo análisis echa de menos la impugnante y con el cual, a lo sumo, pretende sustentar la alzada interpuesta en contra de la decisión de primer grado, pronto advierte la Sala que la argumentación expuesta no condensa la virtualidad requerida para desvanecer la afectación de las garantías fundamentales que han sido reclamadas a favor del señor Vicente Devia, conforme pasa a analizarse.
Recuerda la Sala que artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la solicitud de protección constitucional ante los jueces de la República, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
El derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como la vida, dignidad o la integridad del individuo[footnoteRef:1], motivo por el cual todas las personas, sin excepción, pueden acudir a la acción de tutela. [1: T-829 de 2005.] Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerada una prerrogativa de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
Ahora bien, como garantía fundamental, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud, siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con prerrogativas como la vida, integridad personal o mínimo vital, o se concretara en una garantía de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó: Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. [footnoteRef:2] [2: T-053 de 2009 ] En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado, adicionalmente, en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues, éstos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” [footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional, T-650 de 2009] De conformidad con la normatividad vigente y, en especial, de los mandatos constitucionales, todas las entidades que suministren la atención en salud deben procurar, no solo de manera formal sino también material, la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados, pues, la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, conjunto de circunstancias que ineludiblemente no escapan al régimen especial de las Fuerzas Militares.
Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que ante la inconformidad planteada por la parte actora y el reconocimiento en la protección de su prerrogativa a la salud por parte del a-quo, la impugnante, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción pretende, no solo la revocatoria del fallo de primer grado, sino evadir la responsabilidad que le asiste, conforme a la prescripción médica dada por el galeno tratante del ciudadano VICENTE DEVIA, quien padece de osteoporosis de cadera y columna cervical, patología que dada su avanzada edad -88 años- y a la declaratoria de interdicción de la que fue objeto, lo tiene postrado en una cama, al punto que no controla esfínteres y padece de metástasis vertebral de etiología no conocida.
Y según se desprende de la historia clínica allegada con la demanda[footnoteRef:4], la médica internista ordenó, respecto del enunciado paciente, el siguiente plan: [4: Folio 9 del cuaderno del Tribunal] * SS UROCULTIVO CON ANTIBIOGRAMA… * SS CONTINUAR CUIDADO CRONÓNICO DOMICILIARIO: VISITA MEDICA DOMICILIARIA SEMANAL * SS CURACIONES DIARIAS POR ENFERMERIA CON ESCARAS SACRAS * APOYO DIARIO POR AUXILIAR DE ENFERMERIA DOMICILIARIO, EN CUIDADOS DEL PACIENTE * SS VALORACION DOMICILIARIO POR CUIDADOS PALIATIVOS * SS CAMA HOSPITALARIA * SS SOPORTE NUTRICIONAL ENSURE EN LATA 2 LATA SEMANALES * SS PAÑALES No. 21 CADA TRES DÍAS * SS ACETAMINOFEN 325 mg + HIDROCODONA 5mg 1 TABLETA CADA 12 HORAS DEXAMETOSONA AMPOLLA x 4 mg: 1 AMPOLLA INTRAMUSCULAR CADA DÍA POR 4 DIAS.
La desidia de la entidad accionada encuentra su génesis cuando, según lo manifestó la agente oficiosa, se ha negado a autorizar al señor VICENTE DEVIA los procedimientos, servicios e insumos previamente descritos, salvo los pañales que, por interposición de otra acción de la misma naturaleza, ya están siendo dotados, aspecto este que vislumbra en la accionada su proceder negligente y que impulsa a la parte actora a instaurar de manera indiscriminada cuantos accionamientos sean necesarios, como si se tratara del agotamiento de un requisito adicional para acceder al plan de tratamiento determinado por el médico tratante al que de por sí legalmente ya está obligada la demandada a brindar, incluso, cuando atañe a la atención prevalente que amerita el señor DEVIA por tratarse de un mayor adulto y con graves padecimientos que han deteriorado considerablemente su salud.
Nótese como la Directora del Dispensario Médico 3029 (E) Batallón de Artillería n° 8 “ Batallón San Mateo”, en su particular informe, que ahora pretende hacer valer en sede de impugnación, no logra siquiera excusar su actuar omisivo, pues, en primer lugar, respecto de la visita médica domiciliaria que requiere el paciente, tan solo se limita a enunciar que esta sí se ha llevado a cabo « hecho del que puede pueden (sic) dar fe los familiares del paciente VICENTE DEVIA, dejando de lado que es la propia esposa, en su condición de agente oficiosa en este accionamiento, quien da cuenta de la deficiencia presentada en este ítem, misma que se aprecia fue consignada en la historia clínica.
Y en segundo término, inapropiadamente también propende la recurrente anteponer directrices de orden administrativo para omitir el apoyo diario por auxiliar de enfermería en cuidados del paciente, la valoración domiciliaria por cuidados paliativos y la cama hospitalaria, al paso que desconoce el criterio médico cuando enuncia que el paciente no presentada escaras, basada en visitas médicas domiciliarias que no habrían sido efectuadas, cuando menos la parte accionada no demostró lo contrario, postura que sin lugar a equívocos desconoce la prevalencia del criterio médico cuando de diseñar el tratamiento a seguir se trata.
Así lo ha enseñado la máxima guardiana de la Constitución: La Corte ha resaltado que en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente.
La importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.[footnoteRef:5] [5: T-345/13.] En esas circunstancias es claro que los servicios ordenados por el galeno tratante al señor VICENTE DEVIA resultan de coyuntural importancia para su salud y vida en condiciones dignas, por ello deviene reprochable que se le hubiera negado el suministro, pues ello conlleva una merma y dificultad en la continuidad del tratamiento prescrito por el profesional médico autorizado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15