Tutela de segunda instancia n.˚ 90389 Francy Dayana Benavides Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2122-2017 Radicación n° 90389 Aprobado acta nº 38. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante FRANCY DAYANA BENAVIDES HERNÁNDEZ, frente al fallo proferido el 25 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), trámite al que fueron vinculadas la IPS Fundemos, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Universidad Manuela Beltrán, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y trabajo en condiciones dignas.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones, así como los informes rendidos por las autoridades accionadas y vinculadas, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El apoderado de la señora BENAVIDES HERNÁNDEZ, comenta que el 15 de enero de 2016, la CNSC publicó la Convocatoria 335 para proveer cargos en el INPEC, misma que fuera reglamentada por el Acuerdo No. 563 de 14 de enero de 2016; y que entre dichas normas se encuentra la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015, que adopta la tercera versión del profesiograma para cargo de dragoneante del INPEC, cuyo propósito es establecer de manera técnica y científica las inhabilidades médicas para el cumplimiento de las funciones de este cargo.
(…) Comenta que su poderdante culminó a satisfacción la etapa de cumplimiento de requisitos, superación eficiente de las pruebas aplicadas como son: Pruebas de valores, psicológica clínica, prueba físico atlética, entrevista, haciendo énfasis en el contenido de los test físico atléticos que revisten un nivel de esfuerzo, para el que se requirió alta preparación, sin inconvenientes de tipo médico; todo reflejado en el resultado.
Continuó haciendo referencia a la Valoración Médica, cuyo propósito es establecer el perfil profesiográfico, es decir, las condiciones en las que va a cumplir las funciones del cargo y que sólo la motivación o justificación término científica plenamente demostrada, no refutable, inequívoca, podría determinar la exclusión del aspirante; sin embargo, al ser adverso el resultado, se presentó la reclamación dentro de los términos establecidos y a través del aplicativo dispuesto por CNSC.
(…) Continuó haciendo alusión a las inconsistencias y contradicciones que se presentaron para dicha etapa, en primer lugar respecto a la publicación “resultado de la prueba de Valoración Médica-Estado: NO APTO, Observación: PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN MÉDICO OCUPACIONAL POR TALLA”. Expone que por lo anterior, se elaboró reclamación, desconociendo la verdadera razón de la determinación, intentando hacer una interpretación de la información, la cual es muy general, pero haciendo uso del término perentorio de dos días para cargarla en la plataforma dispuesta para ello, por la CNSC, aclarando que estatura es de 1.60 cm superior al 1.58 cm requerido.
(…) Añadió que la petente se encuentra en absoluta impotencia para hacer valida su estatura de 1.60 cm, la cual se encuentra registrada en su documento de identificación; sin embargo, se omitió la remisión a valoración médica para determinar si proviene de la inhabilidad registrada en el profesiograma como DEFICIENCIA DEL CRECIMIENTO. Manifiesta que, respecto al tema de la estatura, no se trata de la simple medida del aspirante, hecho que sería contrario al contenido jurisprudencial invocado para la expedición del documento técnico denominado PROFESIOGRAMA.
En ese sentido, el apoderado de la actora alude que en la valoración antropométrica se debe evaluar la determinación de que la estatura o talla proviene de la deficiencia del crecimiento y que sólo así se podría considerar la INHABILIDAD MÉDICA. Por lo tanto, manifiesta que los resultados de la valoración no cumplen con los requisitos del PROFESIOGRAMA, ya que no existe una clara definición de la inhabilidad de la señora BENAVIDES HERNÁNDEZ, la cual podría ser DEFICIENCIA DEL CRECIMIENTO; además añade que se desconocen las causas, que no se establece la fisiopatología, y que no se evidencian manifestaciones clínicas, considerando que los restantes exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas, por lo cual es imposible encontrar una justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que su poderdante pueda cumplir con las funciones de un cargo a Dragoneante del INPEC.
(…) Finalmente, comenta que en la respuesta otorgada por la entidad se transcribe el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que efectivamente establece un rango de estatura mínima para mujeres de 1.58 cm, y se resalta que la estatura será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, confirmando que el verbo evaluar, establece que no es definitiva la estatura señala en dicho Acuerdo y que ello motivó a su representada a concursar a pesar de no completar su etapa de crecimiento, considerando su edad.
(…) Por lo expuesto el apoderado solicitó: (i) Amparar los derechos constitucionales de su poderdante (…), en su calidad de aspirante al cargo de Dragoneante del INPEC, y en consecuencia: se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que proceda a modificar el resultado de No Apto, por el de Apto y por lo tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC- concurso de formación mujeres.
(ii) SUBSIDIARIAMENTE, solicitó que con el fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada.
En ese mismo sentido, alude a que será procedente la protección transitoria de los derechos fundamentales de la aspirante, por el término legal, administrativos correspondientes. (…) Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. (…) Señaló que la acción de amparo incoada por la señora BENAVIDES HERNÁNDEZ, es improcedente por cuanto el competente para conocer este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, dado que con la misma lo que pretende es contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de Convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
Aunado a lo anterior, puntualizó que la demandante cuenta con otros mecanismos como el de control de nulidad y restablecimiento de derecho establecido en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, reiterando que lo solicitado se encuentra encaminado a atacar la legalidad de un acto administrativo INPEC 335 de 2016. Por lo tanto para efectuar un juicio de legalidad de dichos actos administrativos, la facultad se encuentra radicada única, exclusiva y de manera excluyente en los jueces administrativos.
(…) Explicó que en virtud de los artículos 9 y 15 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, la aspirante al inscribirse, aceptó todos los términos y condiciones relacionados con la Convocatoria. En cuanto a la valoración médica, refirió el artículo 48 el cual expresa: “La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación”, igualmente resaltó lo concerniente al artículo 50, respecto a la “importancia y efectos del resultado de la valoración médica”.
Ahora bien, según la demandada, la aspirante cuestiona a través de la presente acción constitucional, el resultado de NO APTO, obtenido en la valoración médica, por considerar que la estatura no es impedimento médico para desempeñar las funciones del empleo para el cual aplicó, por lo anterior el representante de la entidad explicó que uno de los requisitos de aptitud física es la estatura el cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma.
Asimismo citó el Artículo 52º del Acuerdo 563 del 2016. En ese orden de ideas, advirtió que la exigencia de una estatura determinada no constituye factor de discriminación ni un requisito caprichoso, sino que se deriva del estudio técnico de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso de personal que hará parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Agregó que la estatura mínima adecuada, facilita la proyección de autoridad, que además permite el uso apropiado de los elementos de seguridad propios del cargo, recalcando que las funciones del Dragoneante son operativas en su mayoría lo cual requiere de un alto compromiso del componente del sistema esquelético.
Ahora bien, considerando los resultados de la valoración médica entregados por la IPS Fundemos, la talla de la accionante FRANCY DAYANA BENAVIDES HERNÁNDEZ es de 1.56 cm, es decir, inferior a la mínima requerida, lo cual constituye una inhabilidad que le impide continuar en el proceso de selección. (…) Indica, que una vez revisado el aplicativo de la Convocatoria, se observó que la aspirante FRANCY DAYANA BENAVIDES HERNÁNDEZ, presentó reclamación frente al resultado de la Valoración médica, mediante archivos cargados los días 08 y 09 de noviembre de 2016 bajo radicados;
REC-583872-08112016-22-13-31-4b357c0b y Rec-583872-09112016-18-1612-8bd2864a, inconformidad resuelta por la Universidad Manuela Beltrán, quien confirmó el resultado de NO APTO. (…) Por último, la accionada estableció, que se configuró para la accionante la causal de exclusión de acuerdo al numeral sexto del artículo 10 del acuerdo (sic) 563 de 2016, por la cual procede la exclusión del concurso de la señora BENAVIDES HERNÁNDEZ, lo cual no implica una vulneración de derechos fundamentales, sino sujeción a las disposiciones contenidas en las normas que regulan la Convocatoria 335 de 2016 – INPEC, no habiendo lugar a protección alguna por parte del juez de tutela, por lo que considera deben despacharse desfavorablemente las pretensiones.
(…) FUNDEMOS IPS (…) Menciona que la entidad procedió a verificar en el aplicativo los resultados obtenidos por parte de la hoy tutelante, resaltando que su talla es la siguiente: (Talla: 1.56). En relación a esta inhabilidad frente al resultado obtenido en la valoración Médica de conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse en uno de los siguientes rangos: · Hombres Mínima: 1,66 cm y Máxima: 1,98 cm · Mujeres Mínima: 1.58 cm y Máxima: 1.98 cm (…) Por lo anterior, para la accionada resulta clara que para la presente Convocatoria No. 335 de 2016 INPEC, el aspirante que tenga una estatura inferior NO cumple con el rango establecido para el cargo de Dragoneante, todo lo cual permite concluir que la accionante NO cuenta con la estatura mínima regulada en el concurso de méritos y por esa misma razón el resultado en la valoración médica fue NO APTO.
Manifestó además que la mentada Convocatoria se encuentra reglamentada en todas sus etapas por el Acuerdo 563 de 2016, proferida por la CNSC, es decir, es el reglamento vigente que rige el concurso de méritos y todo allí expuesto, es de obligatorio cumplimiento, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia y como ya se explicó en la presente contestación. Señaló que a los exámenes aplicados por la IPS, se les exigió cumplir con todos los protocolos para un resultado óptimo.
Agregó que el personal profesional contratado es idóneo en su área y campo de acción, contando con los soportes probatorios. Destacó lo manifestado en el artículo 50 de la Resolución 563 de 2016 en el cual se dispone: “el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente…”.
De lo anterior, concluye que la aspirante se encuentra inhabilitada para ocupar el cargo al cual se postuló. (…) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Dirección General (…) En primer lugar, hace una breve referencia a los antecedentes del escrito tutelar, a los derechos fundamentales deprecados por la accionante, y a los fundamentos fácticos bajo los cuales ejerce defensa de la entidad accionada.
En seguida, aludió a los presupuestos legales, constitucionales y reglamentarios, respecto al empleo público que está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil y es la entidad competente para desarrollar el concurso para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos del sistema específico de carrera administrativa, precisando que se encuentra encargada de la Convocatoria 335 de 2016 para el cargo de DRAGONEANTE del INPEC.
Luego hizo alusión a algunos de los artículos del Acuerdo 563 de 2016, que regulan tanto los requisitos de participación para el concurso (artículo 9), las causales de exclusión de la convocatoria (Artículo 10) y las consideraciones previas al proceso de inscripción (Artículo 15). Aunado lo anterior, considera que la mentada entidad no ha vulnerado, ni amenaza los derechos fundamentales invocados por la accionante en el presente tramite tutelar, además que revisada la pretensión de la actora, se avizora que NO le corresponde al INPEC acceder a lo solicitado por ende solicita que el despacho declare FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, respecto a la Dirección de esa entidad.
Concluye solicitando se declare la improcedencia de la acción tutelar, respecto a las pretensiones de la accionante con relación a la Dirección General del INPEC por no existir fundamento lógico jurídico, violación o amenazas de derechos fundamentales por acción u omisión. (…) UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN –UMB Hizo referencia a las reglas aplicables sobre la convocatoria, precisando que la CNSC No. 121 de 2016, cuyo objeto es “desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a concurso en la Escuela penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las convocatorias No. 335 de 2016, - INPEC, Dragoneantes y No. 336 de 2016 – INPEC- asensos, iniciadas para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa”.
(…) Ahora bien, indicó que respecto a la Valoración Médica de la accionante, en la publicación efectuada el 04 de noviembre de 2016, su resultado fue NO APTO, por consiguiente la IPS Fundemos procedió a verificar en el aplicativo los resultados obtenidos por la señora BENAVIDES HERNÁNDEZ, resaltando que su talla es de 1.56 cms. En relación, a esta inhabilidad frente a dicho resultado, señala que dicha institución educativa se permite informarle que ante tal situación, el Acuerdo 563 de 2016, que rige el pluricitado concurso de méritos, fue claro, preciso y conciso en indicar en su artículo 52º las estaturas mínimas y máximas para los aspirantes establecidas en la Convocatoria 335 del 2016 INPEC Dragoneantes.
(…) En razón de lo anterior, la institución concluye que los aspirantes se ciñen por las normas del concurso desde el momento de la inscripción y asumen el riesgo de no cumplir con los requisitos exigidos en él, sin que esta situación fáctica obligue a la universidad a garantizar la permanencia de quienes no cuentan con la estatura mínima exigida para la referida convocatoria como en el caso de la señora BENAVIDES HERNÁNDEZ, quien aceptó desde el mismo momento de su inscripción todas las condiciones establecidas para la convocatoria así como también los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección, puesto que el hecho de inscribirse NO le concede ningún derecho adquirido, ni significa que haya superado el proceso de selección. ( ) II.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la sentencia referenciada, negó el amparo deprecado por la accionante, al estimar que es razonable la determinación de excluir a la persona que no alcanzara la estatura mínima exigida dentro de la Convocatoria nº 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante del INPEC, pues, está basada en estudios técnicos que analizan la seguridad física de los aspirantes, debido a que su función consiste en la custodia y vigilancia. III.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la demandante, quien insistió en que el resultado publicado inicialmente se trataba de una inhabilidad con una descripción general, la cual no está contemplada en el profesiograma y que se debió solicitar nueva valoración de exámenes médicos, de conformidad con la Guía de Orientación. Añadió que de la interpretación sistemática y teleológica de las reglas del concurso, se puede concluir que lo pretendido por el Acuerdo de convocatoria es que las personas que ingresen a prestar el servicio se encuentren con estados de salud óptimos.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado pero por los fundamentos que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el presente asunto, la demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, por cuanto su estatura (1,56cm) es inferior a la mínima permitida para ocupar la vacante de Dragoneante en el INPEC (1,58cm). En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues aduce que está capacitada para desempeñar las funciones del cargo.
El Acuerdo nº 563 de 2016 de la CNSC es la norma rectora de la convocatoria referida. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fue incluido el de « estatura mínima de 1.58 cm y una máxima de 1.98 cm » para mujeres. No obstante, la censura en contra de la decisión que resolvió excluir de la competencia a la recurrente, observa la Sala que en el fondo su desacuerdo recae sobre la reglas establecidas en el citado acto administrativo, lo que, por sí solo, torna improcedente la solicitud de amparo constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».
El referido Acuerdo es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución Política (CC SU-037-2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos (CC T–321-1993, posición reiterada por esta Corporación en casos similares como el presente: CSJ STP6593-2015, 28 de May. de 2015, rad. n° 79595[footnoteRef:1]). [1: En este caso, la concursante reprochó su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, por cuanto su estatura (1,57cm) es inferior a la mínima permitida para ocupar la vacante de Dragoneante en el INPEC (1,58cm).
En su criterio, tal determinación quebrantaba sus prerrogativas superiores, pues aducía que estaba perfectamente capacitada para desempeñar las funciones del cargo. ] Ahora bien, es criterio sentado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.
Para el caso, es sabido que contra el acto administrativo que es objeto de reproche constitucional, la actora adujo haber presentado la respectiva reclamación, decisión frente a la que puede intentar activar el medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda.
Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está ante la inminencia ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.
No obstante, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la suplicante, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional, así sea de forma transitoria (CC T-225-1993 y T-079-2009).
Una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión del accionamiento no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irremediable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un daño de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido pero por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18