CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 77867 ANYELY MILENA VILLOTA CEBALLOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP2122-2015 Radicación No. 77867 (Aprobado Acta No.73) Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Sala la impugnación interpuesta por ANYELY MILENA VILLOTA CEBALLOS contra el fallo proferido el 10 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el INPEC, la Universidad de Pamplona y SIPLAS.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Comenta la accionante que participó en la Convocatoria N° 315 de 2013 desarrollada a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, y que se postuló como aspirante al cargo confiando en los fundamentos y procedimientos establecidos por el Acuerdo 502 de noviembre de 2013 y del profesiograma (versión dos) e inhabilidades médicas para ocupar el respectivo cargo, reglamentados por Resolución 003168 del 21 de octubre del 2013.
Que en el señalado proceso con gran extrañeza se le notificó el resultado de ser "NO APTO" lo que ocasionó su exclusión del concurso por presentar "talla baja". No informándole las causas fisiopatologías o su origen y justificación de la exclusión. Sostiene que dicha exclusión es arbitraria pues existen inconsistencias en la práctica de exámenes médicos y emisión de conceptos, a cargo de la entidad de salud SIPLAS, por lo cual ejerció la respectiva reclamación, lográndose la repetición y de los mencionados exámenes; sin embargo, advierte que los nuevos resultados no fueron reportados por la IPS contratista de SIPLAS.
Concluye comunicando que ha hecho lo posible por corregir la información; sin embargo, actualmente se encuentra excluida subsistiendo el error, lo que considera como una medida desproporcionada y no acorde con la finalidad del profesiograma. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó el amparo constitucional porque, en su criterio: i) No existen “razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, siguiendo los principios de buena fe, en esta misma senda es evidente que la razón por la cual la entidad accionada excluyó a la actora del proceso de selección es un criterio válido y objetivo, que desplaza cualquier viso de subjetividad o arbitrariedad en su contenido.” ii) La actora no puede alegar discriminación alguna por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque ella conocía las reglas de juego para aplicar al concurso de méritos al cual se inscribió, pues la Convocatoria, en el artículo 20 del Acuerdo 502, era clara en señalar que en primera medida se tendría en cuenta la estatura de la cédula de ciudadanía, pero que tal información sería validada en un examen médico posterior, que arrojó un resultado diverso al requerido. iii) La exigencia de estatura mínima no resulta discriminatoria porque se funda en un estudio realizado por la CNSC. en el cual se concluye que tal exigencia es necesaria para evitar lesiones debido al tipo de entrenamiento físico, de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones y las posiciones inadecuadas que entre otras.
LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión, solicitando que se adelante el trámite de la impugnación “ con los argumentos inicialmente presentados”, a fin de lograr el amparo de sus derechos fundamentales “violados ostensiblemente por la CNSC y que presentan un daño irremediable.” Adicionalmente, solicitó se considerara subsidiariamente la acción como mecanismo transitorio, “mientras me he s (sic) posible adelantar los trámites ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Por ese motivo se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia solo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquella.
Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. Obsérvese que de la lectura de la mencionada norma se advierte, sin dificultad alguna, que el juez de segunda instancia « estudiará el contenido de la misma », esto es, los motivos consignados en la impugnación, cotejándolos con el acervo probatorio y con el fallo.
Esa labor es lógicamente imposible si lo cotejado con la sentencia y el plenario es la mera afirmación de que se adelante dicho estudio “con los argumentos inicialmente presentados”. La no exposición de las razones de la impugnación desdibuja la segunda instancia y la asemeja al grado jurisdiccional de consulta, dado que el juez queda compelido a examinar el asunto en forma ilimitada, tratando de acertar en el tópico sobre el cual recae la inconformidad.
No obstante, debido a la necesidad de asegurar la prevalencia del derecho sustancial, establecida en el artículo 228 de la Carta Política y la realización material de los derechos fundamentales (artículos 1, 2, y 86 de la Constitución, entre otros) la Sala limitará el análisis al cotejo de la sentencia y el acervo probatorio. Solo en caso de advertir, de la simple lectura de la providencia impugnada, un error trascendente o la ocurrencia de una vulneración objetiva a los derechos fundamentales, siempre y cuando no existan otros medios de defensa judicial; procederá a revocarla y a, en consecuencia, adoptar una determinación que garantice la efectividad de las garantías constitucionales vulneradas. 2.
Según el art. 29 de la Constitución, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Por otro lado, a voces del art. 125 de la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, prosigue la norma, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por su parte, la Ley 909 de 2004 prevé que la CNSC debe convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo.
En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 315 de 2013, esto es, el Acuerdo 502 de 2013, para proveer el empleo de Dragoneante código 4114 grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. 3. En relación con la estatura como criterio de selección de personal para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, motivo principal de la inconformidad de la accionante, se encuentra que el artículo 20 de la Convocatoria 315 de 2013 preceptuó lo siguiente: REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…)
PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos serán consider5ados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional a través de las sentencias T-1098/04 y T-1266/08 ha puntualizado que «los criterios antropométricos como requisitos de un proceso de selección no son per se contrarios a la Carta ni se enmarcan en las categorías del artículo 13 Superior, máxime considerando que pese a “tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas», siempre y cuando esté probada la necesidad del requisito en razón de la importancia para la función que ha de desempeñarse, de manera que, «dadas las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso a la carrera exige determinadas aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional».
En tales condiciones, en un caso similar al que ocupa el estudio de la Sala, el Tribunal Constitucional indicó que «el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional. ».
Así, entonces, desde esta línea de pensamiento, para la Sala la inadmisión en el concurso de méritos referido, con fundamento en el criterio de inhabilidad por carecer la solicitante de la estatura mínima requerida, se ofrece razonable en la medida en que dicho requisito fue previamente establecido en el proceso de selección, las reglas de la convocatoria se difundieron en la página web de la CNSC y la necesidad de esa exigencia encuentra justificación en la naturaleza de las funciones adscritas al cargo de dragoneante, situación que descarta la afectación de sus derechos fundamentales. 4.
Finalmente, en cuanto a su petición subsidiaria, esto es, que se conceda la protección invocada como mecanismo transitorio “mientras me he s (sic) posible adelantar los trámites ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, se advierte que la misma es improcedente por cuanto la acción tiene como objetivo censurar el resultado de la inadmisión sobre la base de la incorrección de uno de los requisitos eliminatorios.
Pretensión que fue manifestada en el escrito de tutela: He intentado advertir y demostrar por todos los medios que hay una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada con respecto a los requisitos para ocupar el cargo de dragoneante y además apartada de la teleología del PROFESIOGRAMA.
Se observa, entonces, que la inconformidad no se sustenta en un error -probado por lo menos en forma sumaria- en los resultados de la evaluación médica. En concordancia, la Sala comparte el criterio adoptado por el a quo, pues frente a la inexistencia de una vulneración de los derechos fundamentales y la ausencia de amenaza de perjuicio irremediable, el mecanismo de defensa judicial expedito es la acción de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, escenario en el cual la accionante puede debatir, si es su deseo, la razonabilidad de todos o algunos de los requisitos exigidos en la Convocatoria 315 de 2013.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 64-65 � Fl. 70 � Fl. 71 � Ibídem. � Fl. 80 � Sentencia T-463 de 1996 � De acuerdo con el estudio titulado “Un siglo de avances en la calidad de vida biológica de los colombianos” del Centro de Estudios Económicos Regionales del Banco de la República, la estatura promedio de los hombres nacidos entre 1975 y 1979 –rango al que pertenece el accionante- es de 1.69 metros.
Fuente: http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Present- cartag/antropometria.pdf, (consulta del 8 de octubre de 2004) � Sentencia T-1098 de 2004 � Fl. 2 1 12