CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP212-2014 Radicación n° 71017 Acta No. 12 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la señora xxx, en representación de su menor hijo N.G.R., respecto del fallo proferido el 13 de noviembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de tutela promovida en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la vida. 1.
ANTECEDENTES El Tribunal los expuso en los siguientes términos: “1. La señora xxx como agente oficiosa del menor N…G…R…, en el libelo de la acción de amparo puso de presente que su descendiente fue diagnosticado con un “Trastorno Pervasivo Atípico por un daño cerebral difuso secundario a una EPPN por un ARB debido un (sic) síndrome de HELP y una prematuridad.
Retardo psicomotor con un daño especialmente en su lenguaje no verbal que compromete el verbal y la socialización” 2. Señala la actora que como consecuencia de lo anterior se dirigió a una entidad denominada APRENDICES TERAPIAS INTEGRALES LTDA., en donde en la actualidad le brindan un programa de rehabilitación integral a su agenciado, suscribiendo adicionalmente a ello un contrato con una educadora especial de un colegio para que le prestara la orientación adecuada en su tratamiento. 3.
Indica que no cuenta con los recursos económicos necesarios para seguir asumiendo los costos en los que debe incurrir para que N…G…R… sea atendido en la institución APRENDICES TERAPIAS INTEGRALES LTDA., razón por la que solicitó el 14 de junio de 2013 a través de un derecho de petición a la dirección de Sanidad del Ejército, entidad a la cual se encuentra afiliado su agenciado, que reconociera un auxilio de tipo económico con el fin de cubrir un porcentaje del valor mensual que debe cancelar por el tratamiento de su hijo, a lo que la accionada a su consideración y sin contestarle de fondo su requerimiento, lo remitió a varios especialistas sin concretar ninguna cita, perjudicando el programa de rehabilitación integral que se le está brindando al mismo. 4.
En este orden de ideas, solicita a la Sala se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional realizar los trámites respectivos para que se reconozca el auxilio económico pretendido y de esta forma se garantice el pago mensual de las terapias que conforman el plan de rehabilitación de su descendiente.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Luego de exponer la normatividad vigente que permite a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud escoger las instituciones prestadoras de servicios médicos y a su vez la obligación de las empresas promotoras de salud de suscribir convenios con ellas, señaló que si bien el tratamiento requerido por el menor no puede ser brindado por la entidad Aprendices Terapias Integrales Ltda. toda vez que la demandada no tiene contrato alguno con la misma, está demostrado que en ningún momento se han negado los servicios médicos requeridos en virtud de la patología diagnosticada, ya que fue autorizada la valoración con el instituto AVANTE con el cual sí tiene contrato la Dirección de Sanidad, pero la madre del niño omitió llevarlo y por esta razón no pudo ser atendido. 2.
De lo anterior, concluyó que en el presente caso no se ha agotado la discusión y evaluación con los profesionales adscritos a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en relación con la entidad adecuada para brindar el tratamiento al paciente o que necesariamente este tenga que ser atendido en la institución Aprendices Terapias Integrales Ltda., máxime si en ningún momento se ha negado la prestación de los servicios de salud que el niño ha requerido para su tratamiento, ya que para determinar el procedimiento más adecuado se convocó a la valoración referida, sin embargo, la familia no acudió a la misma y decidió por cuenta propia someterlo a tratamiento por la mentada institución, de ahí que no es dable aducir vulneración de los derechos demandados. 3.
Si bien la accionante puede escoger la IPS para que el niño sea atendido, tal facultad está limitada a aquellas entidades con las cuales la Dirección de Sanidad tenga contrato, a menos que se demuestre que la red hospitalaria de esta no cuente con mejores condiciones o en su defecto las mismas que la institución donde se depreca sea atendido, lo cual no acontece en el presente caso. 4.
Estimó necesario advertir a la demandada que no obstante la decisión adoptada, tiene la obligación de prestarle al niño todas las atenciones médicas que requiera de manera oportuna y eficaz, ello en virtud de la especial protección que merecen los menores.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. La entidad tenía pleno conocimiento que su hijo había nacido prematuramente a raíz de un síndrome de HELP y que por ello iba a tener problemas en su crecimiento y desarrollo motor, situación que nunca le fue advertida, tampoco en las citas de pediatría y sicología a las cuales concurrió se tuvieron en cuenta los “comentarios que con relación al comportamiento del niño se tenían ”, emitiéndose posteriormente el respectivo diagnóstico por un profesional privado al cual tuvo que acudir en aras de buscar el bienestar para su hijo y por la negligencia de los médicos de la DISAN PONAL al no escuchar los síntomas que en diferentes ocasiones les manifestó. 2.
No se tuvo en cuenta en el fallo que la institución Aprendices Terapias Integrales Ltda. donde actualmente se atiende al menor, dentro del programa de habilitación que se brinda, incluye terapias física, ocupacional, del lenguaje y sicología con una frecuencia de una o dos veces por semana. 3. La atención del niño debió ser inmediata a través de un especialista que emitiera el correspondiente diagnóstico y a su vez hiciera las recomendaciones que se debían tener en cuenta, ya que el “Autismo Atípico” requiere de terapias continuas para su mejoramiento, omisión que, como madre, la llevó a buscar ayuda de un médico particular. 4.
El fallo igualmente dejó de lado la confianza que se creó entre el paciente y el equipo interdisciplinario a raíz de las diferentes terapias que con frecuencia se han efectuado, lo cual ha significado un progreso importante en su desarrollo motor, del lenguaje y desempeños básicos. 5. Señaló además que si en su momento la entidad de sanidad no efectuó las diligencias que debía para prestarle un servicio de salud eficiente al pequeño, no puede ahora señalar que los profesionales de la salud adscritos resultan ser los más adecuados.
Agregó que el cambio que se aduce en el fallo para que el tratamiento se siga por cuenta de los médicos de la DISAN, los mismos que no pudieron emitir un diagnóstico sobre la patología, conduce a una mayor violación de los derechos fundamentales del niño, toda vez que “los avances que ha presentado en materia de comportamiento y rehabilitación podrían verse perdidos, y en un comenzar de cero, cosa que no es para nada beneficiosa”. 6.
Las remisiones a las diferentes especialidades se dieron con posterioridad a la consulta llevada a cabo con el médico particular en donde se determinó la enfermedad que padece y aun derecho de petición por ella presentado, que entre otras cosas no obtuvo respuesta concreta a su pedimento, luego la entidad no cumplió de manera oportuna y eficaz con la obligación de prestar el servicio de salud que ameritaba el niño. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
Ahora bien, frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.
Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” (Subrayas añadidas).
De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. Así mismo, frente a los menores de edad con discapacidad, igualmente se ha precisado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, su derecho a la salud es fundamental y su amparo es doblemente reforzado; de ahí que los servicios médicos que se les deben, han de propender por su desarrollo armónico e integral y por una atención que comprenda la búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible, orientado a lograr (i) el máximo desarrollo de su personalidad, (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. Sobre este último aspecto, igualmente la Corte Constitucional ha sentado su posición en el sentido que la rehabilitación puede comprender tratamientos médicos y educativos según se requiera, entendidos como una integralidad para garantizar su adecuado desarrollo armónico.
En síntesis, se aclaró que los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad tienen derecho a: (i) recibir el más adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se requiera de un tratamiento o procedimiento médico para proteger su desarrollo armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de dignidad (Corte Constitucional sentencia T-890 de 2010). 4.
En el caso que se analiza, conforme lo adujo la accionante en la demanda y lo ratificó en la impugnación, en diferentes consultas médicas con los galenos adscritos a la Dirección de Sanidad expuso los síntomas observados al niño sin que se hubiese emitido un diagnóstico sobre la patología presentada, y al ver que la salud no presentaba ningún cambio positivo, se vio en la obligación de acudir al especialista de manera particular, donde se le prescribió “trastorno pervasivo atípico por un daño cerebral difuso secundario a una EPPN por un ARB debido a un síndrome de HELP y una premaaturidad.
Retardo psicomotor con un daño especialmente en su lenguaje no verbal que compromete el verbal y la socialización”, y que por lo mismo el pequeño requería el manejo de “un grupo interdisciplinario integrado a nivel de física, ocupacional, lenguaje, miofuncional y psicología con ayuda de educación especial y ojala (sic) sombra a nivel de su colegio que debe ser pequeño y lo mas personalizado que se pueda”.
Ante tal situación, el 21 de agosto de 2012 ingresó al menor a la institución Aprendices Terapias Integrales Ltda., para el desarrollo del programa integral consistente en terapias ocupacional, del lenguaje y sicología, con una frecuencia de dos días por semana, donde, según el informe valorativo, se precisan los avances que el tratamiento ha surtido en cada una de las áreas y a su vez se hacen las recomendaciones a fin de que se de continuidad al mismo para evitar un retroceso. 4.1.
La Dirección de Sanidad de la Policía, da cuenta que el niño ha recibido atención médica en neurología, terapia ocupacional, pediatría, ortopedia, sicología y educación especial, con diagnósticos referentes a autismo atípico, deformidad congénita de la cadera y retardo del desarrollo. Se precisó igualmente que el 18 de julio de 2013 la progenitora hizo alusión al estado de salud de su hijo y luego de la valoración respectiva se produjo la recomendación para continuar con intervención por terapia ocupacional en el instituto Avante, entidad con la cual tienen contrato para tal fin. 4.2.
Acorde con lo expuesto, discrepa la Sala de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, pues si bien es cierto, la Dirección de Sanidad no le está negando la prestación del servicio de salud al pequeño, porque según se vio, autorizó la respectiva valoración, también es verdad, que ante la falta de emisión de un diagnóstico sobre la enfermedad del niño por parte de los médicos adscritos a la DISAN, la madre tuvo que acudir a un profesional especialista quien rindió el correspondiente dictamen, consulta surtida el 3 de mayo de 2012.
Ahora, y esto es resaltado por la impugnante, el tratamiento con la institución Aprendices Terapias Integrales se inició el 21 de agosto de 2012, mientras que la remisión a la institución aludida por el demandado data del mes de julio de 2013, esto es, aproximadamente un año después de iniciado el programa de habilitación integral y cuando ya se tenía conocimiento de la patología. 4.3.
Lo expuesto permite concluir que suspender el proceso que, por cierto, bastante adelantado se halla, para iniciarlo en otra entidad, sin hesitación alguna, traería graves consecuencias que van en detrimento de la salud del menor, pues según recomendación de la entidad tratante se debe continuar con el proceso y de esta manera evitar se pierdan los avances logrados a la fecha.
Para una mejor idea de la situación, veamos lo expuesto por el instituto en uno de sus informes: “En general, N en este periodo (sic) ha mostrado un progreso relativo: avanza en algunas cosas y en otras no tanto; Realizo (sic) 17 sesiones manteniendo una intensidad de dos sesiones semanales hasta el final del mes de Julio; dada la progresión lograda hasta ese momento que venia (sic) en franco ascenso, se baja a una sesión semanal que inicia el 21 de agosto hasta la fecha; es llamativa la perdida (sic) de contexto en algunas de las sesiones posteriores al fin de semana, sobre todo en fines de semana largos en los que N… se muestra de nuevo, poco colaborador, con pobre modulación y retoma la pataleta como solución; se sugiere continuar intervención por este servicio en la misma intensidad propuesta para culminar proceso madurativo motor, con refuerzo en casa.” También conllevaría a retroceder en el proceso de rehabilitación seguido al pequeño el hecho de cambiar el equipo interdisciplinario que lo viene atendiendo, con quienes, según se advierte dentro del expediente, ha adquirido un cierto grado de confianza y gracias a ello mejoría en diferentes aspectos.
Sobre el punto es importante traer a colación el precedente citado por la impugnante (sentencia T-096 de 2011): Con respecto a la relación médico paciente en sentencia de tutela T-151 de 1996 esta Corte señaló que “[d]ada la delicada misión de quien tiene a su cuidado la salud de los seres humanos y las complejidades propias de la actividad que ella implica, es necesario garantizar no sólo la confianza psicológica del paciente en su médico, y de éste en aquél, sino la efectiva prestación de los servicios profesionales en un clima de transparencia y lealtad que permita lograr el objetivo común de manera eficaz”.
Y determinó que la experiencia y conocimiento del médico, son las razones que mueven al paciente a acudir en su búsqueda, al confiar en los medicamentos y en los tratamientos que prescribe. Por eso concluyó que los servicios médicos y asistenciales exigen reciproca confianza y mutuo respeto. Es importante mencionar además que, una vez el paciente ha creado un vínculo con su médico tratante, la confianza se convierte en uno de los móviles más importantes de la relación entre ellos.
El paciente que confía en su médico ciertamente obtendrá mejores resultados del tratamiento que se le prescribe y tendrá la oportunidad de intervenir en el mismo de manera positiva. Es por esto que, la confianza en el médico es fundamental para que los diferentes tratamientos que requieren los pacientes generen resultados positivos, más aún en el caso de los niños con quienes el médico debe lograr una relación cercana que le permita al menor sentirse cómodo y tranquilo durante el tiempo que dure el tratamiento.
Se debe resaltar además que no es fácil llegar a esta situación en el caso de niños con problemas de comportamiento y de adaptación y, de lograrse que el menor confíe en sus médicos y se adapte al tratamiento, un cambio repentino en los mismos puede llegar a tener consecuencias negativas en su salud. 4.4. En el anterior orden de ideas, encuentra la Sala que los derechos fundamentales prevalentes del menor han sido comprometidos y para su inmediata restauración deberá continuarse con el tratamiento que actualmente se lleva a cabo en el instituto Aprendices Terapias Integrales, sin que sea óbice para ello el hecho de no existir contrato o convenio alguno con este y la DISAN, pues acorde con lo expuesto, someterlo a valoraciones y procedimientos en otras entidades llevaría al traste los avances hasta ahora logrados en punto de su rehabilitación. 5.
Suficientes las anteriores razones para disponer la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se tutelarán los derechos fundamentales a la vida y salud del pequeño N.G.R., representado por su progenitora. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas inicie los trámites administrativos pertinentes, los cuales no pueden exceder de 5 días, a fin de que se autorice el programa de habilitación integral que el niño requiere y actualmente se adelanta con la institución Aprendices Terapias Integrales. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo recurrido por las razones expuestas en precedencia, y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la vida y salud del menor N.G.R., representado por su progenitora xxx.
Segundo.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en el término de 48 horas inicie los trámites administrativos pertinentes, los cuales no podrán exceder de 5 días, a fin de que se autorice el programa de habilitación integral que el niño requiere y que actualmente se adelanta con la institución Aprendices Terapias Integrales, en las mismas condiciones con las que se viene desarrollando.
Tercero.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Art. 86 C.P. � Folio 9 cdno 1 � Folio 28 cdno 2 � Folio 42 cdno 2 � Folio 27cdno 2 PAGE 16