Tutela de segunda instancia n.˚ 90330 Manuel Sebastián Medina Mendoza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2117-2017 Radicación n° 90330 Acta nº 38. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el accionante MANUEL SEBASTIÁN MEDINA MENDOZA, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 23 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó la acción de tutela interpuesta en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínima vital, trabajo e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, pretensiones del demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Expone el apoderado del actor que su representado Manuel Sebastián Medina Mendoza, ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar en el batallón Nº 2 “LA POPA” ubicado en la ciudad de Valledupar – Cesar, como soldado bachiller en fecha 25 de enero de 1995, en óptimas condiciones cumpliendo con las habilidades, destrezas y potencialidades de orden físico y psicológico, necesarios para desarrollar con eficiencia la actividad militar, tal y como lo establece el Decreto 1796 del 2000.

Así mismo expuso, que en fecha 22 de abril de 2009, Manuel Sebastián Medina Mendoza fue retirado del servicio activo como suboficial de Ejército Nacional con un total de 14 años, 3 meses y 3 días. Que el 18 de diciembre de 1999 la Brigada Nº 18 de Arauca fue atacada por 8 cilindros bombas, producto de ello, el actor Medina Mendoza perdió decibeles de audición en su oído izquierdo; así mismo, fue intervenido quirúrgicamente por empiema pleural por dolor en el pecho del lado izquierdo y le fue realizada dos toracotomía, ocasionando engrosamiento de la membrada pleural, con dolor permanente que le impide realizar actividades físicas, además se le dificulta respirar por la hiperactividad bronquial que padece.

De igual forma, señala que el señor Manuel Sebastián Medina le fue realizada Junta Médica de Retiro Nº 28481 en fecha 27 de enero de 2009, en base al concepto médico que comprende trastorno de estrés postraumático con sentimientos de tristeza, irritabilidad, trastorno mixto de depresión y ansiedad, dolor de cabeza, disminución del patrón del sueño por los sucesos en combate con perturbadoras pesadillas, síntomas que se encuentran presentes desde su servicio en el Ejército Nacional y que con el pasar del tiempo se han intensificado; toda vez, que no han sido tratados.

Seguidamente manifestó la parte actora, que la Junta Médica arrojó una disminución de la capacidad laboral de 81.08%; no obstante, al no sentirse conforme con el resultado convocó a revisión por parte del Tribunal Médico Labora de Revisión Militar y de Policía en fecha 4 de marzo de 2016. Así mismo, expuso la parte actora que en fecha 8 de agosto de 2016, le fue realizada revisión al señor Manuel Medina por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía Nº M16-439 MDNSG.TML-41.1, en donde se decidió disminuir los resultados de la Junta Médica Laboral de fecha 27 de enero de 2016 de 81.08% al 53.89 pérdida de capacidad laboral, desconociendo el aumento de las secuelas de las múltiples patologías del actor.

(…) [L]a parte actora pretende (…) se ordene a la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional o a quien haga sus veces, realice revisión al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se reconozca los índices de discapacidad laboral y se determine el grado de disminución sicofísica laboral real, donde establezca pensión del 100% a la cual tiene derecho teniendo en cuenta las lesiones que padece el actor.

De igual forma solicita le sean proporcionados al señor Manuel Sebastián Medina Mendoza y un acompañante los viáticos necesarios para su traslado, alimentación y estadía mientras se realice junta médica y exámenes médicos; así mismo, una vez termine el proceso médico laboral se apliquen las consecuencias jurídicas en prestaciones sociales para el pago de pensión, retroactividad e indemnización a que haya lugar de forma inmediata.

(…) Dirección General de Sanidad Militar: Mediante oficio radicado Nº 00337/ MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.5, allegado el 13 de enero de 2017, señaló que la Dirección General de Sanidad Militar, por disposición del artículo 9 de la ley (sic) 352 de 1997 y artículo 12 de Decreto Ley 1795 de 2000, es una dependencia de comando general de las fuerzas militar; además expuso que sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales.

Así mismo expuso, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es una dependencia del comando del ejército nacional conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de Decreto – Ley 1796 de 2000 y conforme a los artículos 4, 17 y 18 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la instancia competente para realizar los exámenes de capacidad sicofísica definir la situación médico laboral, determinar sobre la viabilidad o no de brindar servicios médicos y realizar Junta Médica laboral de acuerdo a los informes, ficha médica y demás documentos.

En consecuencia, señaló la accionada que en virtud del artículo 39 de la ley 1437 de 2011 se corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para presentar la respuesta pertinente. Ministerio de Defensa, Secretaría General – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía: Mediante oficio Nº OFI17-1750 TM, (…) informó que en relación a las pretensiones de actor, estas ya fueron resueltas ante la instancia de revisión médico laboral y como consecuencia de ello se expidió el acta Nº M16-439 del 8 de agosto de 2016, en la cual quedo (sic) definida su situación Médica – Laboral, motivo por el cual no es viable, que esa dependencia se vuelva a pronunciar respecto a la solicitud de índices y porcentaje de disminución de la capacidad laboral, en atención a que por disposición legal del artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las decisiones contenidas en el acta que emite ese organismo laboral, son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.

Así mismo, respecto a la solicitud de suministro de pasajes y viáticos para el actor y un acompañante a fin de asistir a una nueva valoración, señaló que la petición no es viable, debido a que conforme a la Resolución Nº 821 de 1998 en sus artículos 7 y siguientes no es competencia del Secretario General sufragar gastos de transporte ni de alojamiento, tan solo convocar y presidir esta instancia. (…) Ministerio de Defensa: Mediante Oficio Nº OFI17-1926 MDNSGDAGPSAT del 13 de enero de 2017, (…), solicitó denegar la acción por improcedente, como quiera que dada la naturaleza de la acción de tutela la misma no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, a menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulte ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable, presupuesto que no se logra acreditar.

Así mismo, advirtió que al consultar el Sistema de Información del Ministerio de Defensa Nacional, al señor Manuel Sebastián Medina Mendoza le fue reconocida pensión de invalidez desde el año 2009, conforme lo ordenado en las resoluciones Nº 3445 de noviembre 11 de 2009 y 43 del 14 de enero (sic) 2010, y se le han consignado en debida forma las respectivas mesadas pensionales, aspecto más que suficiente para desvirtuar la presunta vulneración al mínimo vital del accionante.

Aun cuando se tratare sobre el reconocimiento de unas sumas de dinero por el presunto aumento en la perdida de la capacidad laboral, igualmente solicita negar el amparo deprecado con apoyo en la jurisprudencia T-606 del 26 de mayo de 2000 y T-470 de 1998. Finalmente señala, que las dependencias competentes para pronunciarse al respecto, radica en la Dirección de Sanidad del Ejército Nación, y en la Oficina de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes se les trasladó copia de la presente acción de tutela, para que ejerzan en debida forma el derecho de contradicción y defensa.

II. DEL FALLO RECURRIDO El a quo, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo deprecado, aduciendo que el suplicante cuenta con otro medio de defensa ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y que no está acreditado el perjuicio irremediable, máxime cuando cuenta con una mesada pensional considerable. III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante, esgrimiendo que el fallo refutado desconoció el deterioro y grave estado de salud del señor MEDINA MENDOZA, a causa de la guerra, e injustamente le fue reducido el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, de la cual es su superior funcional.

Para confirmar el fallo refutado, serán suficientes los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la demanda de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se le califique –nuevamente- su pérdida de capacidad laboral para que el porcentaje alcance el 100%, en virtud de las patologías que presenta, en aras que se le reconozca lo que de ello se deriva. En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por MANUEL SEBASTIÁN MEDINA MENDOZA, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los instrumentos ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna dejó de activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo nº 46632 del 8 de agosto de 2016, expedido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del cual modificó los resultados de la Junta Médico Laboral nº 28481 del 27 de enero de 2009, en el sentido de reducir la pérdida de capacidad laboral de 81.08% a 53.89%[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 31 a 36 del cuaderno de primera instancia.] Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado, máxime cuando a la postre ha caducado el medio de control enunciado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria, para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello.

Por tanto, se confirmará la negativa del amparo deprecado, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), pues, el recurrente posee una mesada pensional superior a 2.5 SMLMV, aunado a que está vinculado al correspondiente sistema de salud.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12