Tutela de 2ª Instancia n° 94946 M.A.F.D. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP21151-2017A Radicación n.° 93946 Acta 424 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la representante legal de CRUZ BLANCA EPS, frente a la decisión proferida el 1 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual amparó los derechos a la vida en condiciones dignas y la salud del menor M. A. F. D. Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio de Salud y Protección Social, la IPS Davita SAS, el Instituto Nacional de Vigilancia y Medicamento [INVIMA], el Fondo de Seguridad Social y Garantía en Salud [FOSYGA] y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social [ADRES].

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 1. Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Señaló la progenitora que [ M. A. F. D.] -14 años de edad-, desde los 3 años de edad fue diagnosticado con “hipercalciuria, litiasis” en lo actualidad con el "síndrome nefrótico corti-corresistente" -insuficiencia renal- y sospecha de enfermedad huérfano -enfermedad de dent-, diagnostico que se encuentra en estudio por parte de la genetista.

Luego de referir los medicamentos prescritos para el tratamiento respectivo, indicó que desde los 11 años de edad a [ M. A. F. D.] se le ha prescrito “micofenolato de mofetil cellcept ” por ser el único que en la actualidad controla la enfermedad del menor. Manifestó que el 21 de junio del año en curso, al asistir al control con la nefróloga pediátrica, esta le indicó que con la entrada en vigencia de la plataforma MIPRES solo podía formular dicho medicamento a pacientes trasplantados y no para personas con las condiciones especiales que su hijo presenta.

Sin embargo, la especialista le formuló el medicamento para que pudiera gestionar lo correspondiente ante la EPS: MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB- TRATAMIENTO DE SND NEFROTICO MULTIRRESISTENTE. MICOFENOLATO DE MOFETIL CELL CEPT TOMAR 2 CADA 12 HORAS: NO SUSPENDER - 2 TABLETAS, ORAL, CADA 12 HORA POR 90 DÍAS​CANTIDAD 450. Expresó que con la formula requirió el medicamento a la EPS, no obstante “me dijeron que como ya no existía el CFC ya todo lo de medicamentos era por MIPRES, y no me quisieron por lo menos radicar la formula”.

Por estos hechos, solicita se amparen los derechos fundamentales a la vida digna y salud de [ M. A. F. D.], en consecuencia pide que se ordene la entrega del medicamento tantas veces referido, se actualice la plataforma de MIPRES y se autorice el suministro del tratamiento integral para su hijo. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que el menor M. A. F. D. desde los 3 años de edad presenta como diagnóstico síndrome nefrótico corticorresistente –insuficiencia renal-, razón por la cual la nefróloga pediátrica le ha ordenado desde el 2011 «MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB», único tratamiento que le ha dado resultados para contrarrestar dicha enfermedad.

Adujo que el no suministro del referido medicamento vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, quien al ser un menor de edad ostenta una condición de sujeto de especial protección de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y es deber de las autoridades y los particulares garantizar su desarrollo integral, teniendo especial cuidado en sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.

Refirió que aunque CRUZ BLANCA EPS aduce que no existe formula vigente para gestionar la entrega del renombrado medicamento, lo cierto es que según la manifestación de la parte accionante, la EPS se negó a recibir y tramitar la fórmula médica. En consecuencia, amparó los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud del menor actor y ordenó: […] a EPS Cruz Blanca, que dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, en materia proceda a autorizar y entregar al paciente el medicamento “MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB” en las especificaciones prescritas por su médico tratante.

TERCERO. CONCEDER continuidad en los tratamientos y el tratamiento integral que requiere [ M. A. F. D.], esto es, el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, realización de exámenes diagnóstico, así como todo componente que el médico tratante valore como necesario para el manejo de su enfermedad.

En consecuencia se Faculta a la referida EPS a recobrar ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Salud Social en Salud –ADRES- los gastos en que incurra por el suministro a favor de [ M. A. F. D.] de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. LA IMPUGNACIÓN La representante legal de CRUZ BLANCA EPS manifestó que el tratamiento integral es improcedente toda vez que ha autorizado los medicamentos y los servicios de salud medico asistenciales sin que haya sido necesaria la emisión de una orden judicial al respecto.

Resaltó que el medicamento requerido por el paciente ya fue debidamente autorizado y entregado a éste, lo cual demuestra que ya fue cumplida la orden emitida por el A quo. Luego de trascribir apartes normativos y jurisprudenciales sin referirse al caso concreto, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en caso de requerir el suministro de medicamentos y servicios de salud por fuera del plan de salud, se autorice efectuar el recobro correspondiente a la, para poder sufragar dicha orden.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la institución demandada vulneró el derecho a la salud de M. A. F. D., ante la falta de suministro del medicamento ordenado por su médico tratante. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud. El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683-2011, dijo: […] esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.

En el presente asunto, se observa que Liliana Pilar Duarte Parra, en representación del menor de edad -14 años- M. A. F. D., quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a CRUZ BLANCA EPS, desde los 3 años de edad fue diagnosticado con « hipercalciuria, litiasis» y en la actualidad padece de «síndrome nefrótico cortirresistente» -insuficiencia renal-, acudió a este trámite constitucional ante la negativa de la mencionada EPS, de entregar el medicamento denominado « MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB», ordenado por la nefróloga pediátrica del paciente.

Revisados los documentos aportados al diligenciamiento, se tiene que CRUZ BLANCA EPS de manera negligente ha omitido el suministro de dicho medicamento, pues aunque se escuda en el argumento de que no existe fórmula vigente para gestionar la entrega del mismo, lo cierto es que, según lo manifestado por la parte accionante, la entidad se negó a recibir y tramitar la referida orden. 2.3.

Ahora, la Corte considera que el menor accionante se encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues para afrontar la enfermedad que presenta en el sistema urinario de un tratamiento integral, que no ha sido otorgado plenamente, pues a pesar de que su enfermedad viene siendo tratada, lo cierto es que para obtener una mejoría en su salud necesita que le brinden de manera oportuna todos los medicamentos y procedimientos que ordenen sus galenos tratantes.

Sobre ese aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-062-2017, indicó: Esta Corporación, en diversas oportunidades, se ha referido al principio de integralidad en materia de salud. Una de las perspectivas a través de las cuales se ha abordado el tema, es aquella relativa a la adopción de todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de las personas.

Es decir, es obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio, propender hacia “la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante”, como lo determinó también el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015.

En ese orden, no se puede imponer obstáculo alguno para que el paciente acceda a todas aquellas prestaciones que el médico tratante considere que son las indicadas para combatir sus afecciones, de manera oportuna y completa. […] Bajo esa perspectiva, dado que con el tratamiento integral se logra garantizar la atención eficiente, adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes diagnosticados por el respectivo médico tratante, el amparo por vía de tutela se torna procedente. […] De igual manera, se considera pertinente resaltar que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal, cuando están en juego las garantías fundamentales de sujetos que merecen una especial protección constitucional, como es el caso de menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas como sida o cáncer entre otras patologías, la atención integral en materia de salud debe ser brindada independientemente de que las prestaciones requeridas se encuentren o no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud.

A la luz de lo anterior, la Corte ha reiterado, a su vez, que debido a que el derecho fundamental a la salud comprende no solo el bienestar físico, biológico y funcional de la persona, sino, también, los aspectos psicológicos y emocionales y que la atención integral debe aplicarse a todas estas facetas, se configura la obligación de las EPS de brindar un tratamiento completo para todas las enfermedades que afectan todos aquellos ámbitos que hacen parte del mencionado derecho, para, de esta manera, propiciar una adecuada calidad de vida y dignidad humana en todas las esferas de la salud de una persona.

Bajo la anterior perspectiva, la Corte ha reconocido que el servicio de salud debe ir orientado no solo a superar las afecciones que perturben las condiciones físicas o mentales de la persona, sino, también, a sobrellevar la enfermedad manteniendo la integridad personal. En ese mismo sentido, es que se debe encaminar la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, es decir que, a pesar del padecimiento y además de brindar el tratamiento integral adecuado, se debe propender a que su entorno sea tolerable y digno. […] Así las cosas, cabe concluir que el tratamiento integral en materia de salud, comporta una gran importancia en cuanto a la garantía efectiva de este derecho fundamental, en la medida en que no se reduce a la prestación de medicamentos o de procedimientos de manera aislada, sino que abarca todas aquellas prestaciones que se consideran necesarias para conjurar las afecciones que puede sufrir una persona, ya sean de carácter físico, funcional, psicológico emocional e inclusive social, derivando en la imposibilidad de imponer obstáculos para obtener un adecuado acceso al servicio, reforzándose aún más dicho entendimiento cuando se trata de sujetos que merecen un especial amparo constitucional.

Conforme con lo anterior, para la Sala resulta acertada la orden de tratamiento integral dada por el A quo a favor de M. A. F. D. pues aunque CRUZ BLANCA EPS ha brindado varios de los servicios requeridos por el paciente, lo cierto es que como se observó en el presente trámite constitucional, los mismos no han sido otorgados en forma plena, desconociéndose de esta forma que se trata de un sujeto de especial protección [menor de edad], que padece de un trastorno renal, que en la actualidad se encuentra en estudio para determinar si se trata de una enfermedad huérfana denominada «síndrome de dent». 2.4.

De otro lado, se observa que durante el trámite de impugnación la representante legal de CRUZ BLANCA EPS informó que entregó el medicamento « MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB» requerido por la parte accionante. Atendiendo que la entrega del mencionado medicamento, solo fue posible tras la sentencia de tutela de primera instancia que así lo ordenó, no resulta procedente revocar el fallo de primer nivel; por el contrario, se confirmará el mismo, atendiendo la jurisprudencia de esta Corporación, que declara que en casos como estos la vulneración efectivamente existió y, por ende, no es viable revocar la orden. 2.5.

Finalmente, no es procedente acceder a la petición de la impugnante encaminada a que se faculte el recobro de los medicamentos que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud [POS], como quiera que el Tribunal Superior de Bogotá en numeral 3º del fallo de tutela de primera instancia así lo dispuso. Por tal motivo, no es procedente volver a reiterar una orden en tal sentido.

Por las consideraciones expuestas, la decisión que se impone es la confirmación del fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Sentencia T-408 de 2011. � Sentencia T-408 de 2011. � Al respecto ver sentencia T-408 de 2011 y T-209 de 2013, entre otras. � Al respecto ver Sentencia T-381 de 2014.

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