Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 95430 Magda Stella Reyes Reyes EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP21151-2017 Radicación n.º 95430 Acta 444 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Magda Stella Reyes Reyes, frente a la decisión proferida por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 11 de octubre de 2017, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación y las Direcciones Seccionales de Tolima y Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, los de su menor hijo y su madre como persona de la tercera edad, debido proceso, defensa y capacidad económica.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con la información obrante, Magda Stella Reyes Reyes ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de mayo de 2007, como asistente de fiscal II, cargo que ocupó en propiedad a partir de 2010, año en el que solicitó su traslado de la ciudad de Bogotá a la de Ibagué, donde actualmente vive con su esposo, hijo menor y su madre de 67 años de edad.

El 17 de agosto de 2017, la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima le informó que mediante resolución 10393 del 9 de ese mes, el despacho de la Vicefiscal ordenó su reubicación a la sede homologa del Valle del Cauca, razón por la cual impetró el presente amparo. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referir antecedentes, competencia, procedencia de la tutela y reseñar jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo al considerar que si bien la reubicación laboral puede generar un traumatismo familiar, emocional e, incluso, económico, el mismo no se colige grave e irremediable.

En su argumentación indica que, la circunstancia de que el menor aun no este cursando primaria, sino matriculado en un jardín en el grado de «exploradores II» y aún no tener la edad para la etapa de prescolaridad, sustrae la posibilidad de afectar su situación académicas y una eventual violación del derecho a la educación. En relación con la unidad familiar, señaló que, pese a que la interesada vela por su madre, no hay prueba de que padece alguna «discapacidad» o «condición física» que amerite un cuidado especial, además, no convive con ella y su hermano está en condiciones de «estar pendiente de los cuidados que requiera con fundamento en el principio de solidaridad».

Indica que la peticionario no acreditó que con anterioridad a la expedición del acto administrativo hubiera informado su situación familiar a la fiscalía y que el hecho de que su esposo este desempleado no le otorga la condición de cabeza de familia y bien podría encargarse de los cuidados del menor. Por último, en lo que respecta al debido proceso, la motivación de la resolución y el no haber permitido ejercer los recursos en sede administrativa, dijo, son asuntos de competencia jurisdicción contenciosa.

IV. LA IMPUGNACIÓN La solicitante, en esencia, señala que la parte accionada no soportó el traslado en un estudio que incluyera la calificación de desempeño laboral y la formación académica, como tampoco su situación personal y familiar, ni existe justificación o soporte de «la necesidad del servicio» argüida por la fiscalía y su incidencia en beneficio del interés general y la mejora en la administración de justicia. Frente a la senda judicial ordinaria indicada por el a quo, expone que, invoca la intervención constitucional de forma transitoria para evitar su traslado mientras se emite una medida en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Más adelante expresa que, la condición de madre cabeza de hogar no se configura sólo por la ausencia del padre, sino también por la asunción de la responsabilidad económica por parte de la madre, que el traslado sí afecta su situación familiar porque implica llegar a un departamento que desconoce e iniciar un proceso de adaptación, el cual, afectará principalmente a su hijo por el abrupto cambio de las rutinas domésticas.

Por último, explica que el perjuicio se concreta por la afectación de las condiciones su niño, pero, asimismo las de su progenitora, persona de la tercera edad que depende de ella, y que toda esta situación tiene implicaciones afectivas y económicas. V. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente resolver la impugnación, de conformidad con lo dispuesto el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. De conformidad con el canon 86 de la Constitución Política y las disposiciones reglamentarias, el ejercicio del medio de control jurisdiccional de amparo, se instituyó para demandar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Indica además la disposición en cita que la «acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En ese orden, la tutela comporta un carácter subsidiario y residual al que sólo se puede acudir cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se ejerce como mecanismo transitorio ante la presencia o inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, que de suyo, debe ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; urgente, lo que significa que implica la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; e impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.

Así las cosas, la controversia de las determinaciones sobre traslado de servidores públicos se encuentran inmersas dentro de la regla general de improcedencia, toda vez que el ordenamiento tiene previsto mecanismos ordinarios de defensa a través de los cuales es posible debatir su legitimidad, como los son los recursos en sede administrativa y, eventualmente, por la senda del medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho, regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluso, con la posibilidad de solicitar, medidas cautelares provisionales para la protección y de garantía del objeto de las pretensiones del proceso.

Empero, la jurisprudencia constitucional ha considerado que es posible disponer el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; (ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;

(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Como se observa, se trata de situaciones en las cuales se evidencia la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables para el empleado, pues, si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como en el presente asunto, esa potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.

Al respecto, en decisión CSJ STL, 11 ago. 2015, rad. 61369, sobre el ejercicio de la prenombrada facultad en las entidades públicas, se puntualizó que el legislador dispuso, en cabeza del empleador, la posibilidad de estructurar plantas globales y flexibles en perspectiva a las necesidades de prestación y mejora continua del servicio, lo que traduce una mayor discrecionalidad en la determinación y asignación de las funciones públicas, así como de los traslados de los empleados, sin que ello pueda considerarse una potestad ilimitada.

La providencia destacada lo explicó de la siguiente manera: (…) La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de una entidad de carácter estatal regentada por los principios de prevalencia del interés general y de la función pública, existen plantas de personal globales y flexibles ‘que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria’, pues de hecho tal potestad es expresión del ius variandi que radica en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus trabajadores.

Lo anterior, no obstante, con observancia de los derechos fundamentales y mínimas garantías del trabajador, por no ser una facultad absoluta e ilimitada. Asimismo, en reciente decisión, la Corte tuvo oportunidad de reflexionar sobre este aspecto al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido y en el que también fue llamada a juicio constitucional la Fiscalía General de la Nación, ocasión en la que se expuso: Para la materia que no[s] ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.

Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo faculta para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio (…).

En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005).

La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: ‘distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio’.

Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia. La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.

En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.

Es claro entonces que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además de que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales sea arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.

Igualmente, se ha precisado que deben ponderarse las situaciones que puedan afectar al trabajador si el cambio se ejecuta, entre las que se pueden nombrar: i) los hechos irreparables que puedan ocurrir con la ruptura del grupo familiar, ii) las afectaciones a la salud del servidor público o iii) la de miembros de la familia que comprometan la vida o integridad personal.

En el presente asunto se acreditó que mediante resolución nº 10393 del 9 de agosto de 2017, se dispuso la reubicación de Magda Stella Reyes Reyes de la Dirección Seccional del Tolima a la del Valle del Cauca, determinación que se sustentó en el numeral 26 del artículo 4 del Decreto 016 de 2014, «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación», el cual atribuye al ente acusador la potestad de «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio»; asimismo, de conformidad con el literal a, del artículo 3.º de la Resolución n.º 0-0191 del 23 de enero de 2017, el Fiscal General de la Nación delegó en la Vicefiscal General de la Nación, la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con la reubicación de empleos de la Fiscalía General de la Nación. Las normas antes referidas, son claras en señalar la potestad que le asiste a la precitada dependencia de desplegar las acciones que requiera para contar con el apoyo laboral necesario para el cumplimiento de los fines legales y constitucionales asignados, lo que refleja, de forma evidente, el amplio margen de discrecionalidad, y que en plantas globales o flexibles, como la que ocupa la atención, apuntó a privilegiar el interés de la misión institucional pública sobre los particulares de los trabajadores.

Ahora bien, lo afirmado no se traduce en una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende la promotora del amparo, sino que, por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio que, en todo caso, debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.

Así las cosas, se aprecia entonces que las actuaciones de la entidad accionada están soportadas en una facultad legítima y razonada, por lo que no es dable calificarla de arbitraria o transgresora de garantías constitucionales, y en ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.

Sumado a lo expuesto, de los argumentos argüidos por la demandante no se advierte el quebrantamiento grave de derecho alguno con ocasión a la ubicación reprochada, pues, al menor, perfectamente, puede llevarlo consigo, la situación de desempleo de su esposo disminuye el arraigo y el traslado no le impide seguir respondiendo por su madre, como quiera que no vive en la misma casa con ella, aunado a que la variación no comporta un detrimento salarial ni funcional, condiciones que descartan la intervención constitucional.

Dígase también que, la pretensión y los argumentos planteados, son asuntos que deben ser propuestos, por competencia, en primer lugar, ante la propia entidad accionada, como quiera que, según se advierte, la servidora ni siquiera ha hecho uso de los recursos pertinentes ante la misma institución para que se estudie la posibilidad de reconsiderar la decisión, o en su defecto, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de discutir la legalidad del acto, en donde, incluso, existe la posibilidad de peticionar medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del acto cuestionado, pues, el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CC T-1022/10. � CC T-210 de 2014. � CC T-468/2002; CC T- 488/2011. � CSJ STL, 11 may. 2016, rad. 65893. � CSJ, STP, 28 jun. 2017, rad. 92479. PAGE 13