95622 Hernán Andica CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP21144-2017 Radicación n° 95622 Acta 424 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Corte procede a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, contra el fallo proferido el 25 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la identidad cultural y dignidad humana de HERNÁN ANDICA, dentro del trámite que se adelantó en su contra y del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Oficina de Asuntos Penitenciarios del INPEC, la Dirección Regional Viejo Caldas del INPEC y la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada, Caldas. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El señor HERNÁN ANDICA es miembro de la comunidad indígena Cañamomo y Lomaprieta ubicada en la comprensión territorial de los municipios de Riosucio y Supía, Caldas. Actualmente purga una condena de 16 años de prisión en el E.P.A.M.S. de la Dorada, Caldas, pero inicialmente estuvo recluido en el Establecimiento Penitenciario de Riosucio, lugar cercano a su entorno cultural y familiar.
Allí recibía la visita constante de su familia, de amigos y comuneros quienes podían ingresar al penal para desarrollar labores propias de su cultura indígena. Los quebrantos de salud podían ser tratados por el chamán o médico tradicional a partir de medicinas naturales. Su situación carcelaria era algo compatible con su identidad cultural.
Sin embargo, a partir del 20 de marzo de 2013 fue trasladado hacía el E.P.A.M.S. de la Dorada y desde ese momento vio truncado su diferenciado proceso de resocialización debido a que aquellas personas carecen de recursos económicos para irlo a visitar con la regularidad esperada. Pese a que ha insistido en forma directa y a través de los abogados de la Defensoría Pública en su reubicación en el Establecimiento de Riosucio Caldas siempre ha obtenido respuesta desfavorable con el argumento del hacinamiento carcelario que se vive en ese municipio.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, tuteló los derechos fundamentales a la identidad cultural y vida digna del accionante, al considerar que: 1. Acorde con pronunciamientos de la Corte Constitucional y la legislación penal, el fin de la pena es la resocialización del condenado a través del tratamiento penitenciario, el cual de acuerdo con el artículo 3A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1709 de 2014, tiene un alcance diferencial según las necesidades y condiciones particulares de cada sujeto, tratándose de miembros de comunidades indígenas. 2.
Los traslados de los internos, si bien son del resorte de INPEC como autoridad que cuenta con la facultad legítima para disponerlos, no deben obedecer a motivos arbitrarios o caprichosos, por cuanto encuentran límites en la afectación de derechos fundamentales de los afectados. 3. En el presente caso, se acreditó que el actor fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo a 16 años de prisión y que después de permanecer en el Establecimiento penitenciario de Riosucio, fue trasladado al de la Dorada por razones de seguridad propias de la fase de tratamiento en la cual fue clasificado sin considerar que era miembro de una comunidad indígena, situación que obligaba a evaluar que dicha trasferencia menguaba el derecho a la identidad cultural, al apartarse al penado de su comunidad, la cual por razones logísticas no tendría acceso a él. En ese sentido, no obstante que las autoridades penitenciarias brindaron respuesta a las solicitudes del actor, en ninguna de ellas se analizó la condición de especial protección del recluso por su condición, ni sus derechos fundamentales prevalentes a la identidad cultural y dignidad humana, los cuales en efecto sufren un perjuicio que no consulta con la necesidad de la medida.
En consecuencia ordenó “ al INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC que disponga lo pertinente para que dentro del término máximo de seis (6) meses el señor HERNÁN ANDICA sea trasladado al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Riosucio, Caldas, para que continúe cumpliendo la pena que le fue impuesta por la jurisdicción ordinaria a menos que con posterioridad la autoridad judicial autorice sus traslado al resguardo indígena a la comunidad a la que pertenece para esos mismos fines. ”
3. LA IMPUGNACIÓN La dirección del INPEC, a través de su representante judicial, sostuvo: 1. El A quo no valoró adecuadamente los hechos y pretensiones de la demanda, ni los argumentos defensivos incoados, pues sin justificación alguna desconoció el principio de la prevalencia del interés general, toda vez que por salvaguardar los derechos fundamentales del quejoso obvió los de la población reclusa en el establecimiento de Riosucio, el cual soporta un índice de hacinamiento del 90.7%, lo cual impide el ingresó de personas a ese centro. 2.
Se ignoró que el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, establece las 5 causales de procedencia del traslado adicionales a las cuales se debe someter esa entidad, que según la normatividad de la institución, están sometidas a la evaluación, por el trámite dispuesto, a una “Junta Asesora de Traslados” que envía su recomendación a la Dirección, y dentro de ellas no se encuentra el acercamiento familiar. 3.
El Tribunal desatendió el presupuesto de la subsidiaridad de la tutela en traslados del personal interno, establecido entre otras decisiones por la Corte Constitucional en sentencias T-1275 de 2005, T-739 de 2012, T-225 de 1993 y T-435 de 2009. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada advierte la Sala que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, como quiera que ninguno de los reproches presentados en el recurso tiene la virtualidad de derruir los consignados en la decisión. 3.1. En cuanto al primero de ellos, no es cierto que el a quo haya dado un alcance diferente a lo demandado en la acción de amparo, en punto a que lo pretendido por el actor era su acercamiento familiar, pues de la revisión de dicha pieza procesal era claro que buscaba retornar a un centro penitenciario cerca de su comunidad, que le permitiera compartir no sólo con su familia sino con sus comuneros los usos y costumbres que los identifican como miembro de una comunidad indígena.
Problemática que precisamente abordó el Tribunal al explicar por qué con la decisión de traslado -que desde el mismo momento que se produjo el actor ha intentado reversar anteponiendo su calidad de indígena, a través de los conductos regulares- se quebrantaron los derechos fundamentales a la vida digna y la identidad cultural, particularmente porque al separarse del grupo indígena el proceso de resocialización se ve menguado al no permitirse un acercamiento real y efectivo con la misma.
Sobre este aspecto, importa destacar lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia T-685 de 2015: en lo que hace relación al centro de reclusión especial, una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad.
De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural.
En consecuencia, el centro de reclusión de una persona indígena debe permitir: (i) que sea tratado de acuerdo con sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales; y (ii) con el acompañamiento de las autoridades tradicionales. 3.2. Además, no desconoció la normatividad que regula la materia, ni las facultades que recaen en el INPEC, por el contrario, reconociéndolas encontró que no se había brindado una justificación a la negativa del traslado más allá del hacinamiento del penal y en la cual se valorara el efecto negativo sobre el proceso de resocialización diferenciado propio de un actor indígena.
Acerca de este aspecto, recuérdese lo sostenido en providencia STP 13482-2016, radicado 88108: (d) Facultad discrecional del INPEC para efectuar traslado de los reos. De otro lado, resulta necesario advertir que, con base en lo previsto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993 y en el parágrafo 2° del artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, la licencia para determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos se encuentra en cabeza del INPEC, pues, las decisiones sobre dicho tema deben estar fundadas en el conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del penado y de las condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios, teniendo en cuenta factores como (i) la población carcelaria, (ii) la disponibilidad física, (iii) la infraestructura del sitio y (iv) las condiciones de seguridad, lo que en principio impediría al juez de tutela interferir en la decisión que dicha autoridad adopte.
El anterior criterio no resulta novedoso, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional (CC T-435-2009), ha señalado que: […] la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, no hay facultades puramente libres en un Estado de Derecho.
En virtud de ello, se ha manifestado por esta Corporación, al resolver esta clase de conflictos, que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de las libertades fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de una garantía constitucional, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, salvo que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertas prerrogativas supralegales.
En este sentido el INPEC prevalido de sus facultades legales dispuso inicialmente el traslado del actor al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la Dorada, y a pesar de que lo recluyó en un patio especial al interior de este –ERE-, fue necesario que por fallo del 24 de septiembre de 2015, se ordenara al Director del Establecimiento a adoptar las medidas necesarias para garantizar las costumbres y rituales, esto bajo el reconocimiento que en dicho penal no existían las condiciones que garantizaban el enfoque diferencial en tratamiento penitenciario de indígenas.
Condiciones que según el relato del accionante no se superan, pues en lo particular la distancia del penal con su comunidad impide tener contacto con la misma, en desmedró de su identidad. De allí que la decisión adoptada afectaba más allá de la órbita de lo razonable los derechos del actor, a quien le asistía la prerrogativa de obtener un trato diferencial positivo mediante el cual sus derechos a la identidad étnica y vida digna, sufrieran la menor vulneración posible con ocasión del cumplimiento de la sanción penal.
En este aspecto, destáquese como la Sala en la decisión que viene de reseñarse censuró un actuar similar: En ese orden lógico, se advierte que el trato brindado por el INPEC al accionante no fue con el debido enfoque diferencial que merece, en aras de preservar su idiosincrasia al interior del penal y garantizar, de esa forma, su adecuada resocialización, porque distanciar al demandante de las autoridades de su colectividad nativa y su familia se erige como una afectación a la integridad cultural del sentenciado, pues, se le está coartando la oportunidad de mantener y fortalecer sus rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte del pluralismo del Estado colombiano: obligación de los entes demandados.
Así las cosas, resulta evidente que estamos en presencia de la excepción contemplada por esta Corporación para permitir la intromisión del juez constitucional en las decisiones de traslado efectuadas por el INPEC a los internos, vía acto administrativo, pues, es diáfano que al ciudadano ABEL YAGARÍ GONZÁLEZ se le está lesionando su garantía constitucional de la identidad cultural al ser alejado de su comunidad indígena y familia.
Para colofón, si bien es cierto que los argumentos empleados por las entidades accionadas, para mantener su posición, son tolerados por el ordenamiento jurídico (la discrecionalidad y aglomeración en las cárceles), también lo es que no son superiores o más razonables a los esbozados en la sentencia T-208-2015, amen que el hacinamiento es una situación que se replica en todos los centros de reclusión del país, motivo por el cual fue declarado el estado de cosas inconstitucional sobre esa materia desde hace más de 15 años, pues, las barreras administrativas como el acopio de reos no puede primar sobre el principio fundante del pluralismo jurídico.
Así las cosas, la protección señalada no se desvirtúa por el argumento planteado por el INPEC, según el cual el traslado a la penitenciaria de Riosucio no resulta procedente por razones de hacinamiento y la garantía de los derechos de quienes ya la ocupan, en tanto, es claro que para la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales tal situación motivaba la concesión de un término de hasta 6 meses para que la entidad obligada adoptara la medidas para neutralizar los efectos negativos de la misma. 3.3.
Finalmente, tampoco es dable derrocar el fallo del 25 de octubre pasado, bajo el rasero que se desatendió el principio de subsidiariedad, pues como se indicó párrafos atrás, el peticionario ante la autoridad competente, INPEC, presentó su solicitud sin obtener respuesta favorable, e incluso acudió ante el Juzgado que vigila su sanción, no sólo con el propósito que fuera cambiado de penal, sino recluido en el resguardo indígena al cual pertenece, petición que no fue concedida porque de acuerdo con lo manifestado por la Gobernadora de aquél “no cuentan con espacio que permita el ingreso de nuevas personas.”[footnoteRef:1] [1: Auto del 7 de marzo de 2017, folio 62 a 63] Por ende, será confirmada, en su integridad, la providencia recurrida, puesto que está ajustada la normatividad y jurisprudencia aplicable a este caso.
En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2