Tutela 95674 A/. Mario Jair Campo Trochez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP21134-2017 Radicación n° 95674 Acta 419 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado del señor MARIO JAIR CAMPO TROCHEZ en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por la presunta vulneración de derecho fundamental al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, trámite al que fue vinculado el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán y demás sujetos intervinientes dentro del proceso radicado con el nº 19-001-31-04-002-2002-0020-00. 1.

ANTECEDENTES Señala el apoderado del accionante que el día 18 de mayo de 2002, el abogado Jesús Alberto Peña Rivera presentó denuncia en contra de los señores Mario Jair Campo Trochez –accionante- y Rigoberto Zuñiga Sandoval –médico de profesión- por el delito de aborto no consentido en su hermana, María Rocío Peña Rivera, con quien el primero sostuvo una relación amorosa de aproximadamente 3 años cuyo resultado fue un embarazo con un periodo de gestación de aproximadamente tres meses.

Relata que el 28 de octubre de 2002, el señor Campo Trochez se sometió a sentencia anticipada, la cual atribuye a la falta de defensa técnica, material y efectiva de sus abogados, y el 8 de abril de 2005 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán lo condenó por el delito de aborto en calidad de cómplice fijándole la pena principal de diecisiete (17) meses y quince (15) días de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, concediéndole el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, sin que le hubiera impuesto la obligación de indemnizar los perjuicios.

Relacionó varias de las actuaciones surtidas dentro de la investigación adelantada por el órgano fiscal a cargo de la investigación, para destacar que dentro del fallo condenatorio se relacionó “que el señor Trochez contribuyó al insinuar o por lo menos sugerir la realización del aborto en María Rocío Peña Rivera con el fin de proteger su matrimonio, es decir, que la comisión del resultado ilícito fue por su propia conveniencia.” Censura el hecho de que producto de la falta de defensa técnica, material y efectiva del accionante, no hubo ningún tipo de oposición a la sentencia para efectos de evidenciar que la interrupción del embarazo de María Rocío Peña Rivera había sido para salvaguardar su vida y su salud, aun cuando resultare irrelevante para esa época (2005).

Refiere que en atención a la sentencia C-355 de 2006 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 122 del Código penal “en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico”, el accionante formuló demanda de revisión en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán. Informa que la demanda se presentó con fundamento en el artículo 192 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal, esto es, prueba no conocida al tiempo de los debates, pues se aportó: “1) dictamen pericial expedido por el médico Francisco Javier Londoño Villaquirán con experiencia en ginecología y obstetricia, donde se informaba que el consumo del medicamento DIANE 35, la Hiperprolactinemia, y eventualmente la desviación del útero, se considera como una causal de salud materna para iniciar el proceso de la interrupción voluntaria del embarazo, y 2) declaración extra proceso rendida el 10 de agosto de 2017 por parte del denunciante donde evidenciaba que la señalada interrupción se genero por peligros para la vida y la salud que implicaba la continuación, al punto de asegurar que con posterioridad (año 2017) ha tenido tres abortos por la misma razón.” Refiere que aun cuando no es causal de revisión, para efectos del respaldar la acción se destacó la falta de defensa del accionante, la parcialidad y consecuente falta de objetividad por parte de la Fiscalía Tercera Seccional que tuvo a su cargo la investigación penal.

Afirma que mediante providencia del 30 de agosto de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán inadmitió la acción de revisión pese a aceptarse que se cumplían los requisitos formales de la petición y haber calificado la prueba nueva, señalando que la misma no satisfacía con suficiencia la acción de revisión y dejaba la causal invocada sin la contundencia necesaria que ameritara su estudio, “ello porque según los magistrados: 1) El aborto se ocasionó con la intención y voluntad de Mario Jair Campo Trochez y María Rocío, pues se le había dado un diagnóstico de normalidad a su gravidez, 2) El aborto legal y por causa permitida se entiende se hace en un centro hospitalario idóneo para abrigar la salud de la mujer y que para el caso sin siquiera (sic) eso sucedió, 3) que el dictamen médico presentado, pudo haber sido pedido y practicado en el momento procesal oportuno, pero que por razones de estrategia defensiva esto no sucedió, y 4) que el señor Campo Trochez como persona adulta, estudiada, libre de todo apremio, aceptó su responsabilidad de manera adecuada, esto es, solicitó sentencia anticipada renunciando al debate probatorio que ahora extrañamente quiere revivir, olvidando que la aceptación de cargos es irretractable, y que no se puede camuflar una retractación a través de una demanda de revisión.” Agregó que contra la señalada providencia formuló recurso de reposición con relación expresa de cada uno de los argumentos expuestos por el Juez colegiado y que con posterioridad mediante escrito de fecha 26 de octubre presentó: 1) copia de la historia clínica concurrente dentro del expediente que advierte sobre el embarazo de alto riesgo de María Rocío Peña Rivera, y 2) concepto técnico y científico del Dr. Martín Eduardo Muñoz Mosquera, médico y cirujano de la Universidad del Cauca especialista en derecho médico, que ratifica el dictamen pericial aportado con la demanda de revisión como prueba nueva.

El recurso de reposición –señala- fue resuelto mediante providencia del 3 de noviembre último confirmándose la decisión recurrida, con apreciaciones que tilda de subjetivas sin soporte fáctico ni probatorio, “de hecho son fundamentadas en gran parte en las mismas consideraciones de la sentencia condenatoria pues nunca fueron comparadas o cotejadas frente al expediente penal de instancia”, lo cual considera vulneró el derecho de defensa, contradicción debido proceso y acceso a la administración de justicia, al incurrir en vicios y defectos señalados como causales especificas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Corolario de lo expuesto solicita que en amparo de los señalados derechos del señor Mario Jair Campo Trochez, se revoque el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán adiado 30 de agosto de 2017 que inadmitió la demanda de revisión, así como la providencia del 3 de noviembre que desató el recurso de reposición contra el anterior confirmándolo, y ordenar a la señalada corporación judicial que mediante providencia se admita la demanda de revisión formulada contra la sentencia del 8 de abril de 2005 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, informó que en efecto el accionante instauró acción de revisión ante esa corporación correspondiendo su conocimiento a la Sala Segunda de Decisión Penal, siendo su ponente el Magistrado Jesús Alberto Gómez, que mediante providencia del 30 de agosto de 2017 decidió inadmitir la demanda y mediante proveído del 3 de noviembre del mismo calendario no repuso la decisión impugnada. 2.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, informó que efectivamente a esa corporación le correspondió por reparto resolver la demanda de revisión propuesta por el apoderado judicial del accionante, la cual luego de los debidos fundamentos se dispuso inadmitirla, decisión que fue objeto de recurso de reposición mismo que se desató con proveído del 3 de noviembre de 2017, en el cual se optó por no reponer.

Agregó que de acuerdo con los pronunciamiento hechos por la Corte Constitucional por regla general no procede tutela contra providencia judicial, porque las partes tienen la oportunidad legal y constitucional al interior del proceso de plantear los aciertos, esgrimir tesis, interponer nulidades o recursos, presentar pruebas, y controvertir las que se coloquen en su contra, y si existen anomalías en el proceso quedan los recursos dados por ley.

Considera el Juez Colegiado accionado que el accionante hace un alegato de instancia, y con ello pretende la intervención del Juez Constitucional, razón por la cual estima no debe prosperar la demanda de tutela, y concluye que “no es cierto que se le haya conculcado en el trámite de revisión sus prerrogativas fundamentales de defensa, contradicción, debido proceso y acceso a la administración de justicia, antes todo lo contrario, se le respetaron íntegramente, pues expuso sus argumentos, allegó medios de convicción y activo sus recursos.” 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, del cual la Corte es su superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Importa también señalar que la acción constitucional contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren algunas de las causales de procedibilidad, por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente este el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.1. La información allegada al expediente indica que efectivamente el libelista presentó demanda de revisión contra la sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, por medio de la cual se condenó al señor Mario Jair Campo Trochez por el delito de aborto en calidad de cómplice, a la pena de diecisiete (17) meses y quince (15) de prisión. 4.2.

Luego del estudio del libelo de revisión, y pese al cumplimiento de las exigencias formales, la Sala Accionada dispuso su inadmisión por cuanto con «la argumentación de fondo no se satisface con suficiencia la causal invocada, esto es, “cuando después de la sentencias condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezca la inocencia del condenado o su inimputabilidad,” sin la contundencia necesaria que amerite la admisión de la demanda» 5.

Ahora y en cuanto a la providencia que desató el recurso de reposición contra la decisión de inadmitir la demanda de revisión se advierte que la misma resulta razonada, conforme la legislación aplicable y la jurisprudencia de esta Sala especializada. En términos de la Corporación Judicial accionada se tiene: «Sobre la temática de los recursos, en decisión del cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), AP8428-2016, radicación No. 46836, M.P., LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA, se indicó: «Si una decisión judicial es controvertida a través de cualquiera de los mecanismos ordinarios de contradicción que la ley prevé, dígase los recursos de reposición y/o apelación, es deber y carga para la parte inconforme que los ejercita, explicar cuál o cuáles son los yerros en que pudo haber incurrido la autoridad judicial para que se aclare, modifique o revoque lo resuelto por ella misma o su superior funcional proceda de conformidad, en caso dado.» Se puede decir que la reposición no es el camino para enmendar las falencias que la parte tuvo al momento de exponer sus inaugurales planteamientos jurídicos y probatorios.

Así mismo y frente a los argumentos que soportaron la reposición y el dictamen presentado en la demanda de revisión se expuso lo siguiente: «A pesar del extenso escrito que abrigó la reposición, no se logró convencer que el dictamen pericial tenga la fuerza para demoler la sentencia, pues con él solo se expone otra óptica o interpretación diferente, en relación a un supuesto fáctico que siempre ha estado presente.

El dictamen del médico Francisco Javier, se itera, no tiene la contundencia para arremeter contra la firmeza de la providencia condenatoria, pues, además, se confeccionó sin estudiarse la historia clínica completa, es decir, estimó lo mismo que el galeno Zúñiga, de suerte que, los resultados proclamados son vaticinios y teorías. Inclusive, el propio Javier Londoño “considera que para dar mayor claridad al presente dictamen se requiere ampliar la información con la historia clínica de la señora María Rocío Peña Rivera y allí profundizar particularmente los tratamientos recibidos, paraclínicos, ecografías, continuidad del tratamiento…” Lo anterior, evidencia que el dictamen pericial a partir de cual se le quiere quitar los efectos de cosa juzgada a la sentencia en cuestión, carece, de la entidad necesaria, sencillamente, porque se originó sin el estudio de los soportes adecuados.

Es más, si se revisa el sustrato de la opinión especializada, se encuentran frases como “aparentemente”, “puede”, vocablos que lejos están de connotar firmeza y nos indican que se está hablando de posibilidades, conjeturas, suposiciones, las cuales, no sirven para derribar un fallo.” Ahora, revisado el plenario de esta acción no encuentra la Sala que la corporación accionada haya omitido el deber de análisis del asunto llevado a su conocimiento, pues por el contrario, lo que se advierte es que aquella se ocupó en detalle de los argumentos expuestos en la solicitud que le fuera formulada para que se repusiese la decisión de inadmitir la demanda de revisión, y así se observa en la providencia señalada: “Culminando, se tiene que el escrito allegado a esta Corporación el 26 de octubre de 2017, junto con un folio denominado historia clínica y un concepto técnico y científico, tampoco logran desvirtuar los argumentos expuestos en la providencia del 30 de agosto de 2017, porque, si bien había un embarazo riesgoso, pues la señora Rocío Peña tomaba DIANE 35, tenía hiperprolactimenia y eventual desviación del útero, eso no demuestra que fuese la causa para el aborto, esto es que hubiese un nexo de causalidad entre el posible grave riesgo para la salud de la madre y necesidad de hacer el legrado.

Antes del fallo de la Corte Constitucional 355 de 2006, esto es cuando sucedieron los hechos, el aborto terapéutico no era delito, pues nos encontrábamos frente a un estado de necesidad, que exigía el cumplimiento de todos los requisitos de ley, esto es, que hubiese necesidad de proteger un derecho de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, pero no está demostrado que el legrado fuese necesario para salvar la vida de la madre, y si la señora hubiese estado en peligro, la clínica a la que estaría adscrita la habría tratado con especialistas en la materia.” 6.

Pues bien, pese a la insatisfacción del tutelante con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, toda vez que obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable y a la valoración de las particularidades del caso, siendo así que infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la misma, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se tomó una decisión que resulta adecuada al desarrollo jurisprudencial que el tema ha alcanzado por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de dicha especialidad dentro de la jurisdicción ordinaria. 6.1.

Ahora bien, del análisis de las probanzas allegadas con el libelo se observa que la providencia censurada no aparece caprichosa, ni se evidencia que se hubiera actuado de manera negligente, ni que haya omitido cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas al caso, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que le otorga la Constitución y la ley al ente accionado, de modo que a juicio de esta Sala resulta razonable, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla so pretexto de tener una opinión diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, asunto que se reitera en el sub lite no aconteció. 6.2.

Así las cosas, una vez revisadas las citadas piezas procesales, en aras de confrontarlas con la Carta Política, observa la Sala que la providencia cuestionada, realizó un análisis objetivo y razonable del contexto normativo que permitió determinar la inadmisión de la demanda de revisión formulada contra la sentencia del 8 de abril de 2005 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, análisis que independientemente de que sea compartido o no por esta Corporación; se fundamentó en premisas fácticas y normativas y examinó todas las cuestiones sometidas a su consideración, sin que se configure un yerro de entendimiento manifiesto u ostensible, que justifique la intervención del Juez de tutela. 6.3.

En este orden de ideas, la providencia objeto de escrutinio constitucional está cimentada en una interpretación acorde con los parámetros de la hermenéutica jurídica, sin que le sea dable interferir al juez constitucional, en los asuntos de resorte de los jueces naturales, bajo el argumento de tener una mejor interpretación jurídica o fáctica, ya que lo cierto es que si la otorgada por aquéllos tiene mínimas exigencias de argumentación y fundamentación, tal como pasa con la providencia atacada, ésta debe permanecer amparada bajo el principio constitucional de autonomía e independencia judicial, inclusive luego de ser cuestionada en sede de tutela.

En esta medida al no configurarse en la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, una vía de hecho que afecte los derechos fundamentales del accionante, no puede hablarse de un perjuicio irremediable derivado de la misma. 7. Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado del señor MARIO JAIR CAMPO TROCHEZ.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. � CSJ AP 28 Sep 2016, Rad. 47970 � Corresponde al profesional de la medicina que práctico el procedimiento quirúrgico. � Médico Gineco- obstetra que elaboró el dictamen que acompaño la demanda de revisión formulada como nueva prueba PAGE 16