Tutela de 2ª Instancia 95603 Nina González de Rojas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP21133-2017 Radicación n.° 95603 Acta 425 Bogotá, D. C., siete (07) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Nina González de Rojas contra el fallo emitido el 20 de octubre de 2017, por la Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, mínimo vital y vida en condiciones dignas.

Al presente trámite fue vinculada la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: La ciudadana NINA GONZÁLEZ DE ROJAS afirma que reside en San Alfonso Villa Vieja, Huila, y tiene 83 años de edad. De igual modo, que su esposo falleció el 5 de marzo de 2003, con quien concibió cuatro hijos, tres de ellos mujeres, dos de amas de casa y la restante fallecida el 5 de noviembre de 2016, tanto que el otro descendiente reside con ella y está desempleado.

Expone además, que su hija Inés Rojas González laboró en el IDEMA hasta el mes de septiembre de 1997, fecha en la cual fue desvinculada de dicha entidad, razón por la cual, laboró de manera ilegal en los Estados Unidos de América por el lapso de 12 años. Eso último, hasta que le fue reconocida en sede judicial la pensión convencional por el despido justificado.

(…) Aduce que su hija no tenía cónyuge ni compañero permanente; como también, que sus dos hijos no tienen derecho a la pensión, puesto que son personas mayores de edad y casados. Por tal razón, indica que en escrito radicado el 17 de enero de 2017, solicitó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

La prestación reclamada, le fue negada en determinación del 14 de junio siguiente. Lo anterior, conforme fue argüido, porque no demostró la dependencia económica de la pensionada fallecida, Inés Rojas González. (…) En consecuencia, en su protección pretende que en sede de tutela se ordene el reconocimiento y pago a su favor de la aludida pensión de sobrevivientes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo incoado por la demandante. Adujo que la accionante acudió a la acción al determinar que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural vulneró sus derechos al negar la pensión de sobrevivientes, no obstante, no acudió a las vías ordinarias idóneas para cuestionar el acto administrativo del cual discrepa, esto es, la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los argumentos consignados en el escrito tutelar. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural vulneraron los derechos a la igualdad, mínimo vital y vida en condiciones dignas de la interesada, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.

Caso concreto 3.1 En este evento, la actora cuestiona la resolución n.o 000251 de 2017, emitida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la que negó la sustitución pensional. Sin embargo, la Corte considera que razón le asistió al A quo cuando señaló que la accionante contaba con otros medios de defensa judiciales, como era acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, esto es, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la citada decisión, donde le fue negada su pretensión pensional.

Así, se equivocó el accionante al elegir la tutela como ruta para censurar las actuaciones de las demandadas, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto que negó la pensión y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y referirse a la legalidad del cuestionado acto administrativo, como si se tratara del juez administrativo competente para ello. Por las razones aquí anotadas, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria Se deja constancia en el sentido de que la fecha en que se tomó la decisión en el presente asunto, fue el día seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) y no como erróneamente se consignó en el encabezado de la providencia (7 de diciembre de 2017).

Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 49 y 50, cuaderno de la Corte. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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