Tutela 90355 DEADLY MISHEL TORRES SERRANO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2113-2017 Radicación n° 90355 (Aprobado Acta No. 38) Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de DEADLY MISHEL TORRES SERRANO contra la sentencia de tutela proferida el 20 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.
Al trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, DEADLY MISHEL TORRES SERRANO se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114, grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
La actora superó las pruebas preliminares de admisión: valores, sicológica-clínica, física-atlética y entrevista. No obstante, tras la valoración médica fue declarada no apta, por presentar «inhabilidad con relación al examen de optometría». A juicio de la interesada los resultados de esa evaluación no se ajustan al profesiograma del Dragoneante publicado por INPEC, porque no determina las causas de la supuesta incapacidad ni establece su fisiopatología o manifestaciones clínicas.
Adujo que presentó la reclamación respectiva, pese a lo cual su exclusión se confirmó. En esta oportunidad se justificó en una aparente ametropía sin señalar claramente las razones de tal diagnóstico. Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarla al proceso de selección o, en su defecto, que se disponga la emisión de un nuevo concepto médico en el que dicha entidad justifique en qué consiste su imposibilidad para continuar en el concurso, con el propósito de ejercitar las acciones jurisdiccionales pertinentes.
Por último, sostuvo que en casos similares al suyo se ha otorgado el amparo constitucional. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 19 de diciembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas. Igualmente, ordenó a la CNSC y al INPEC publicar el trámite de la presente acción en su página web para el conocimiento de terceros con interés. La IPS Fundemos informó que a partir de la valoración médica realizada a la aspirante DEADLY MISHEL TORRES SERRANO se estableció que padece astigmatismo miópico.
Y acorde con la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 «Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso», dicho diagnóstico se relaciona con la inhabilidad ametropía. Precisó que el mencionado acto administrativo constituye norma que reglamenta el concurso.
El INPEC solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la entidad que adelanta el concurso. La Universidad Manuela Beltrán se opuso a la prosperidad de la acción, en sustento de lo cual explicó las reglas del concurso de méritos, las etapas en que se divide y las responsabilidades a cargo de las entidades involucradas.
Igualmente, señaló que los parámetros bajo los cuales fueron valorados los aspirantes se encuentran establecidos en la Resolución 005657 de 2015 y en los artículos 56 a 62 del Acuerdo 563 de 2016. Destacó que esas normativas son de obligatorio cumplimiento. Por lo demás, dio a conocer que acorde con la regulación del concurso no está obligada a justificar el resultado de la valoración médica ni a publicar el diagnóstico de inhabilidad en que se sustenta.
A su vez, la CNSC resaltó la improcedencia de la solicitud para efectuar un juicio de legalidad frente a actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Agregó que el accionante aceptó las normas del concurso al momento de inscribirse y ahora no puede alegar transgresión a sus derechos.
Por último, sostuvo que el único examen válido dentro de la Convocatoria es el practicado por la IPS Fundemos, que determinó el rechazo de la aspirante. El Tribunal Superior de Pasto negó el amparo. Consideró que la decisión adoptada por las accionadas no lesionó las garantías fundamentales de la demandante, pues la declaratoria de no apta respondió a las reglas trazadas para la selección de los concursantes de lo que tenía pleno conocimiento.
DEADLY MISHEL TORRES SERRANO impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
El Acuerdo 563 de 2016 de la CNSC es la norma rectora de la Convocatoria 335 de 2016. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales fue incluida la aptitud médica. Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto del mencionado acuerdo y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
El referido es un acto administrativo de ese tipo, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano. Adicionalmente, advierte la Sala que DEADLY MISHEL TORRES SERRANO puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), para controvertir la determinación del 8 de noviembre de 2016 a través de la cual se excluyó del concurso de méritos en atención a los resultados de la valoración médica.
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).
Al margen de lo anterior, tal y como fue señalado por la primera instancia, la determinación de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto actuó conforme a las reglas de la convocatoria, la cual establece que una de las causales de exclusión es «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».
A su vez, el Acuerdo 563 y la Resolución 005657 del 2015 emitida por el INPEC, a través de la cual se modificó el profesiograma o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia, contempla como una de las causales de la inhabilidad ser diagnosticado con ametropía y la define como un «defecto óptico producido por un error de refracción. Las principales ametropías son miopía, astigmatismo e hipermetropía; que se pueden corregir en algunas ocasiones con el uso de lentes o con cirugía refractiva».
Disposiciones que se dieron a conocer a todos los participantes. Dicha exigencia está justificada en la resolución mencionada, en la cual se establece que la presencia de discapacidades visuales genera limitaciones y menor eficiencia en el desarrollo de una actividad, porque éstas comportan restricciones para el manejo de herramientas, equipos o conducir vehículos.
Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional al señalar que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables» (Cfr. CC T-572 de 2015).
En relación con las inconformidades planteadas frente al resultado emitido en la valoración médica, no se advierte que la actora haya realizado alguna observación en el momento de su práctica, pese a que el artículo 50 del acuerdo que rige la convocatoria establece claramente que el único dictamen aceptado en el proceso de selección es el realizado por la entidad especializada contratada previamente para tal fin.
Por último, frente al principio de igualdad porque en otros casos similares se accedió al amparo solicitado, advierte la Sala que las decisiones proferidas al interior de este tipo de acciones constitucionales tienen efectos únicamente entre las partes. Por ello, no es viable extender tales decisiones a otras personas, como pretende la demandante.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 20 de enero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo solicitado por DEADLY MISHEL TORRES SERRANO. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10