Tutela de 2ª Instancia n° 95448 Sonia Paola Trujillo Forero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP21122-2017 Radicación n.° 95448 Acta 425 Bogotá, D. C., siete (07) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Sonia Patricia Trujillo Forero frente a la decisión proferida el 26 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 31 Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y la protección a la familia.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 69 Penal Municipal con funciones de control de garantías y la Fiscalía 25 Especializad, ambos de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: SONIA PAOLA TRUJILLO FORERO acude a la acción de tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales de sus menores hijos consagrados en el artículo 44 de la Carta Política vulnerados por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

Señala que con ocasión del allanamiento realizado a su domicilio, fue capturada en flagrancia por la Policía Nacional y presentada ante juez de control de garantías, autoridad ante la cual le fueron imputados los delitos de concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y porte o tenencia de armas de fuego o municiones, razón por la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión -cárcel El Buen Pastor-.

Expresa que luego de múltiples solicitudes de sustitución de la medida de aseguramiento intramural por la domiciliaria, el 28 de agosto de 2017 logró adelantar la audiencia ante el Juzgado 69 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad, autoridad que la concedió en su favor tras considerar que se colmaban los requisitos para dicho fin, orden que solo se hizo efectiva hasta el 5 de octubre del presente año. Que contra la referida sustitución la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto el 13 de octubre del presente año por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que revocó la decisión del a-quo, ante la gravedad de las conductas imputadas y establecer que algunos delitos prohibían la sustitución de la medida de aseguramiento, además de confirmar que sus hijos no estaban abandonados, pues tenían una persona del grupo familiar quien podía hacerse cargo de éstos.

Asegura que la decisión del ad-quem desconoció su condición de madre cabeza de familia, pues es la única persona que vela por el bienestar de sus 3 hijos, al ser viuda. Afirma que su hermana tiene a cargo una hija que presenta discapacidad, por lo que no podría cuidar sus hijos. Argumentos con los cuales la Fiscalía solicitó la revocatoria sin presentar elementos materiales probatorios que soportaran la decisión. Solicitó dejar sin efecto la decisión proferida el 13 de octubre del año en curso por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento, por medio del cual revocó la detención domiciliaria concedida por el Juzgado 69 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el Juzgado accionado no incurrió en una causal de procedibilidad, pues en la providencia objeto de cuestionamiento se expuso las razones por las que era procedente imponer medida de aseguramiento en contra de la accionante. Resaltó que los menores hijos de la actora están al cuidado de su familia materna, por lo que no puede so pretexto de la protección de sus descendientes acudir a la acción de tutela para lograr la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria cuando no se observa ninguna irregularidad por parte de la autoridad accionada.

LA IMPUGNACIÓN Sonia Paola Trujillo Forero reiteró los planteamientos de la demanda e insistió en el otorgamiento de la medida provisional consistente en dejar sin efecto la decisión proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual le revocó la determinación que le concedió la sustitución de la medida de aseguramiento.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso, a la libertad y la protección a la familia de la parte interesada, dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

Acotación previa Previo a abordar el problema jurídico planteado, pertinente sea indicar que aun cuando la actora solicitó en su escrito de impugnación la concesión de la medida provisional elevada ante la primera instancia, esta Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto, pues ello sería tanto como desatar un recurso de apelación respecto del auto mediante el cual el Tribunal negó lo deprecado por la interesada, recurso que como lo ha considerado en forma pacífica la Corte Constitucional no resulta procedente.

Superado lo anterior, verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 3. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 3.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 3.2.

En el caso concreto, la Sala considera que la tutela, por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para definir si la autoridad judicial accionada que le revocó a Sonia Paola Trujillo Forero la decisión mediante la cual le concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, conculcó los derechos fundamentales de ésta, ya que se trata de un asunto que debe ser alegado y definido al interior de esa causa.

Lo anterior se indica, por cuanto el mencionado proceso penal en la actualidad se encuentra en etapa de juicio oral; de tal suerte que, es en esa causa, donde la interesada deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418/03, dijo: […] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes. 3.3.

De otro lado, la Corte considera que la actora tiene la posibilidad de acudir ante el juez con función de control de garantías, para requerir la revocatoria la medida de aseguramiento impuesta en su contra, tal como lo prevé el artículo 318 de la Ley 906 de 2004. Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria Se deja constancia en el sentido de que la fecha en que se tomó la decisión en el presente asunto, fue el día seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) y no como erróneamente se consignó en el encabezado de la providencia (7 de diciembre de 2017).

Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno original. � Al respecto véase C.C. A. 287 de 2010 � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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