Impugnación Rad. 95341 Martha Isabel Rojas Rueda mediante apoderada judicial EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP21105-2017 Radicación n.° 95341 (Aprobación Acta No. 422) Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Martha Isabel Rojas Rueda, mediante apoderada judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación el 13 de septiembre de 2017, mediante el cual fue concedido el amparo al debido proceso contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 21 a 23, cuaderno 2.] La señora Martha Isabel Rojas Rueda interpone acción de tutela contra las autoridades accionadas, por considerar que han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, acceso a la administración de justicia, protección especial a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta y seguridad social.

Como sustento de sus pretensiones, plantea, en resumen, los siguientes hechos: Que por cumplir 55 años de edad el 19 de noviembre de 2013 y completar 1031 semanas cotizadas, es decir, por reunir los requisitos establecidos con el Decreto 758 de 1990 o en la ley 71 de 1988 para causar la pensión de vejez, hizo la respectiva solicitud de su reconocimiento a Colpensiones.

Que las semanas cotizadas lo fueron en distintos periodos y con varias entidades empleadoras, así: INSTITUCIÓN AÑOS SEMANAS Aportes al ISS desde el 02-02-1976 al 06-10-1986, según historia laboral Distintos períodos 398,85 MinDefensa, sin aportes, de 27-10-1986 al 01-07-1996 (año=365 días) 9 años, 8 meses, 5 días 504,28 Aportes ING PENSIONES de 01-08-1996-al 31-07-1998, trasladados al Colpensiones 2 años 102,85 Aportes a COLPENSIONES independiente 6 meses 25,80 TOTAL 1.031,78 Que efectuada la petición, COLPENSIONES se la negó según consta en la Resolución GNR 316827 de 10 de septiembre de 2014, argumentando que no tiene derecho al régimen del Decreto 758 de 1990, porque no todas las cotizaciones se hicieron al ISS o Colpensiones, desacatando la amplia, reiterada y unificada jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por lo anterior interpuso los recursos de reposición y apelación. El primero, fue resuelto mediante la resolución GNR 449884 de 30 de diciembre de 2014, confirmando el acto administrativo recurrido. El segundo, lo resolvió a través del acto administrativo VPB 41219 de 7 de mayo de 2015, donde nuevamente se confirma la decisión, agotando la reclamación administrativa.

Que para negar la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988, Colpensiones adujo que esta norma exige 20 años de aportes, lo cual significa 1029 semanas, y que solo tenía cotizadas 1024. Asegura que esta interpretación no es cierta, pues en su caso se puede aplicar también el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, que exige 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 55 años de edad, para las mujeres.

Que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional no es necesario que todas las cotizaciones se hubieren hecho al ISS o Colpensiones, y que además, como se dijo antes, reúne en aportes un total de 1.031,78 semanas. Que el lapso que laboró con el Ministerio de Defensa, Colpensiones lo contabilizó con 360 días el año, cuando debió contabilizarlo con 365 días, como lo ha hecho la Sala de Casación Laboral, por eso la diferencia entre lo totalizado por la administradora y lo acreditado por la accionante.

Que juntadas las dos normas, el tiempo laborado por espacio de 9 años, 8 meses y 5 días al Ministerio de Defensa, equivale realmente a 504, 6 semanas, que sumadas a las 527 aceptadas por Colpensiones, suman 1031 semanas, superior al número requerido para causar la pensión por la Ley 71 de 1988 o en el Acuerdo 049 de 1990. Esta omisión explica, a su criterio, que la administradora de pensiones y los jueces ordinarios hubieren concluido, erróneamente, que solo tenía cotizados 1024 semanas y que no podía pensionarse porque el número de semanas requerido es de 1029, es decir, que la faltaban 5 semanas para causar su derecho.

De otra parte, afirma que algunos de sus ex empleadores registrados en Colpensiones, no cotizaron adecuadamente para su pensión, por ejemplo, el señor JORGE AVELLANEDA GARCÍA y KASSANI DISEÑO S.A. Advierte, que sumados los dos casos anteriores, se han perdido 236 días laborados, que no aparecen cotizados. Que al trasladar MINDEFENSA a COLPENSIONES el bono pensional por el tiempo laborado en esa entidad, las cotizaciones que allí se hicieron quedaron como si se hubieran hecho al ISS o a Colpensiones, porque se convirtieron a semanas, por tanto es irracional que se niegue la aplicación del régimen del decreto 758 de 1990 para efectos del reconocimiento de la pensión. Informa que demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, radicado n.° 035-2016-00304-00, que se adelantó ante el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, quien dictó sentencia el 24 de enero de 2017, declarando probadas las excepciones propuestas por la demandada denominadas carencia de causa para demandar, improcedencia de intereses moratorios e indexación e inexistencia de la obligación, con el mismo argumento que utilizó Colpensiones para negar la pensión, sin hacer mención a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable a este caso, y desconociendo el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Que la sentencia de segunda instancia, dictada por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá el 6 de abril de 2017, confirmó la del juez a quo, con salvamento de voto de la H.M. María Ludmila Ávila Triana. Que en esta audiencia se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual no fue tramitado por el Tribunal. Que el Tribunal dejó constancia de la devolución del expediente al Juzgado el 30 de mayo de 2017, sin reparar que estaba pendiente conceder o negar el recurso de casación; por su parte el juzgado dispuso el 18 de julio de 2017 obedecer y cumplir lo resuelto por el superior; y el 9 de agosto siguiente el archivo del expediente.

Finalmente, precisa que se encuentra en una situación deplorable de salud debido a un cáncer invasor de la mama izquierda y a una enfermedad coronaria que la tienen en un riesgo inminente de perder la vida, sin que esta lamentable situación hubiere merecido la más mínima consideración por los jueces de conocimiento. En consecuencia solicita el amparo de sus derechos vulnerados y que se deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que a la vez confirmó la emitida en contra de sus pretensiones el 24 de enero de 2017 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de esta misma ciudad, y que en su lugar se profiera una nueva providencia en la que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988 o en virtud del Decreto 758 de 1990, por tener acreditadas más de 1000 semanas de cotización acumuladas en los sectores público y privado.

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante decisión adoptada el 13 de septiembre de 2017, concedió el amparo, respecto del debido proceso, ordenando a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que proceda a pronunciarse sobre el recurso extraordinario de casación que interpuso la accionante contra la sentencia del 06 de abril de 2017.[footnoteRef:2] [2: Folios 23 a 25, cuaderno 2.] LA IMPUGNACIÓN El 09 de octubre de 2017 la accionante, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de impugnación solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado, porque considera que si bien hubo vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en tanto no existió pronunciamiento frente al recurso de casación, la accionante se encuentra ante un perjuicio irremediable y no puede esperar lo que demore dicho trámite para acceder a su derecho a la pensión.[footnoteRef:3] [3: Folios 39 a 44, cuaderno 2.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. A propósito de la acción constitucional de tutela, el artículo 86 de la Carta Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo examen, la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales por la falta de reconocimiento de su pensión por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, en la demanda que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, la cual fue radicada bajo el número 11001025000-2017-01101-00.

La Sala Laboral de esta Corporación, obrando como juez de tutela de primera instancia en la providencia recurrida, garantizó el debido proceso de la accionante, al constatar que aunque ésta interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, éste no fue tramitado por el juez ordinario de la causa. La Sala debe reiterar que una de las garantías del debido proceso es que el procedimiento sea adelantado sin dilaciones injustificadas, aspecto que guarda relación con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. De esta manera, la decisión impugnada no desconoce los derechos fundamentales de la accionante al no concederle la pensión solicitada, pues lo que hace es direccionar la decisión para que pueda ventilar ante el juez competente su inconformidad, la cual versa fundamentalmente sobre dos asuntos, el primero sobre la forma como se contabilizaron las semanas para negar el reconocimiento de su derecho y el segundo sobre el Régimen Jurídico aplicable a su solicitud.

A propósito de la procedencia de la acción de tutela para proferir reconocimientos pensionales, la Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

En el caso analizado, aún resta por agotar el recurso extraordinario de casación, en el cual la accionante puede desplegar toda la carga argumentativa para acreditar su derecho a la pensión. La exigencia citada, sólo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Ahora bien, resulta importante resaltar que de las pruebas allegadas, si bien se constata que la accionante presenta afectaciones en su salud, dichas dificultades han sido atendidas por la Empresa Promotora de Salud Compensar E.P.S.[footnoteRef:4], sin que necesariamente esta condición avale al juez de tutela para pretermitir la competencia de la jurisdicción laboral para determinar su derecho pensional. [4: Folios 35 a 37, cuaderno 1.] Por lo anterior, dado que no se evidencia que haya motivos para revocar el fallo de tutela de primera instancia, la Sala lo confirmará. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9