República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 78.120 Rafael Antonio Molina Aristizabal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2110-2015 Radicación No. 78.120 (Aprobado Acta No. 080) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Rafael Antonio Molina Aristizabal frente a la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la asociación sindical, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad.
Al presente trámite fue vinculada a la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) El ciudadano Rafael Antonio Molina Aristizabal, acudió al presente trámite de amparo a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón manifestó que: (i) es servidor de la Fiscalía General de la Nación, adscrito a la Unidad de Fiscalía Especializada y laborando actualmente en la ciudad de Barranquilla Atlántico en el cargo de Gestión III, en la actualidad ocupa en la junta directiva el cargo de Tesorero del sindicato de trabajadores de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barranquilla;
(ii) se convocó a un paro nacional indefinido a partir del 9 de octubre de 2014, con el fin de contener la arremetida en contra de los trabajadores colombianos y en busca de reivindicaciones para los empleados, en el cual se encuentra participando. Mediante este paro se pretende el rechazo a las políticas burocráticas de la Fiscalía General de la Nación y el incumplimiento de la resolución 1339 de 2014 donde se materializa el acuerdo colectivo parcial firmado con el Fiscal General de la Nación, entre otras peticiones;
(iii) el 21 de marzo el sindicato presentó pliego de solicitudes a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de mejorar las condiciones laborales en las cuales se encuentra laborando, se crearon mesas de negociación con la Rama Judicial y se dio la oportunidad de presentar las solicitudes respetuosas en virtud de la negociación colectiva y de conformidad con el decreto 160 de 2014;
(iv) se llegó a un acuerdo parcial en razón a que hubo acuerdo respecto de varios artículos del pliego de solicitudes, así las cosas se firmó un acuerdo colectivo parcial entre la Fiscalía y los Sindicatos que convocaron el paro; (v) desde el día 09 de octubre de 2014 se inició un paro nacional de carácter indefinido, teniendo en cuenta que las solicitudes realizadas en dicho pliego han sido objeto de incumplimiento en su totalidad, en especial lo que tiene que ver con la promoción y ascenso de los trabajadores, ampliación de planta adecuada para descongestionar los despachos de la Rama Judicial y Fiscalía y los puntos económicos de tal pliego, por parte de los funcionarios de la Rama Judicial y Fiscalía el paro no ha sido declarado ilegal en los términos establecidos en el Ley 1210 de 2008;
(vi) el 18 de noviembre de 2014 el Fiscal General de la Nación expide la circular N° 0014 donde ordena a los Directores y Seccionales de la fiscalía hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar del trabajo, el 20 del mismo mes la Fiscalía General de la Nación a través del Director Nacional de Apoyo a la Gestión envió el memorando 041 donde indica reportar y certificar aquellos trabajadores que en razón de dicho paro no se ha prestado los servicios con el fin de no pagar la nómina del tiempo que ha durado dicha propuesta legítima;
(vii) Como consecuencia de dicha de decisión de la entidad, no se le pagó su salario correspondiente al mes de noviembre de 2014. (viii) El único ingreso que tiene para su subsistencia y la de su familia es el salario devengado por sus labores en la Fiscalía General de la Nación. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que el no pago de los salarios no es producto de un capricho de la Fiscalía General de la Nación, sino ante la inasistencia del actor a sus actividades laborales mientras participaba en el llamado “paro judicial”.
Precisó que la tutela no fue diseñada para lograr el pago de prestaciones económicas, máxime cuando no demostró la afectación a su mínimo vital. LA IMPUGNACIÓN Rafael Antonio Molina Aristizabal presentó memorial en el que exteriorizó su intención de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los al mínimo vital, a la asociación sindical, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad del interesado, por ordenar el descuento de su salario durante el tiempo en que se desarrolló el cese de actividades del sector judicial.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión, se advierte que el peticionario se encuentra inconforme porque la Fiscalía General de la Nación ordenó el descuento de su salario en virtud del cese de actividades en virtud del “paro judicial” adelantado desde el 9 de octubre de 2014. Al respecto, la Corte considera que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó la no cancelación de su salario y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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