Radicación No. 89961 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2107-2017 Radicación N° 89961 Aprobado acta N° 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS, contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Neiva, la Fiscalía Novena Seccional de la misma ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familia – ICBF Regional Huila y la ciudadana ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS promovió acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la familia, el menor, la libertad y comunicación que afirmó conculcados por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Neiva, la Fiscalía Novena Seccional de la misma ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familia – ICBF Regional Huila y ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA.
En sustento del amparo pretendido, refirió el actor que en la actualidad se encuentra privado de la libertad en un centro penitenciario de la ciudad de Bogotá, habiendo intentado desde hace cuatro años y de manera pacífica, tener contacto con su hija menor de edad, lo cual no ha sido posible debido a los obstáculos que le ha ofrecido su ex pareja y madre de la menor, ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA.
Adujo que acudió al ICBF de Neiva, en aras de encontrar solución a dicha situación, donde se le indicó que debía estar al día en las cuotas de alimentación para su hija, de lo contrario perdería la patria potestad sobre la misma. Razón por la cual, peticionó ante dicha entidad la realización de una audiencia de conciliación, recibiendo como respuesta que no era competente para llevar a cabo dicho trámite.
Agregó que con el mismo propósito concurrió en repetidas ocasiones ante el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Neiva, pero allí lo remitieron al ICBF. Además, hizo saber que instauró denuncia por el delito de secuestro, actuación que fue archivada por la Fiscalía Novena Seccional de Neiva, al considerar que la denuncia debió formularse por el delito de “acceso arbitrario de custodia ”.
De acuerdo con lo anterior elevó las siguientes pretensiones: (i) Ordenar al Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Neiva, realice la audiencia de conciliación con su ex compañera. (ii) Ordenar a la Fiscalía Novena Seccional de Neiva, abrir nuevamente la investigación por “ acceso arbitrario de la custodia ”. (iii) Ordenar al ICBF de Neiva, haga viable las visitas de su hija, bien a través de un funcionario de la entidad, ora por intermedio de un familiar.
(iv) Ordenar a ROSA MARLODY DAGUA OSPINA, no siga “ entorpeciendo la relación padre – hija ”. II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, tras advertir que en efecto, para resolver la pretensión del actor relacionada con la regulación de visitas de su menor hija, dispone de otro medio de defensa judicial, como es el promover una demanda de esa naturaleza para que se adelante por el procedimiento verbal sumario, sin que le esté impedido hacerlo por encontrarse privado de la libertad, toda vez que para ello puede valerse de la Defensoría del Pueblo, por intermedio de la Oficina de Asesoría Jurídica del centro carcelario donde se encuentra recluido.
En igual sentido, podrá reclamar la atención de la Fiscalía Novena Seccional de Neiva y el ICBF, para el estudio de sus reclamos en torno a la reapertura de la investigación y la viabilidad de ordenar las visitas de la menor hija del actor, en su orden, sin que resulte procedente que en sede del amparo constitucional se intervenga en dichos asuntos.
Por último, manifestó imposibilidad para ordenar a través de este trámite tutelar que el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Neiva realice una conciliación entre el accionante y ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA, porque además de lo ya expuesto, la competencia para realizar una actuación de tal naturaleza, corresponde de manera excepcional a los jueces, conforme lo regula el artículo 31 de la Ley 640 de 2001, de ahí que, al no encontrarse determinada la ubicación de la señora ROSA MARLOVY y de la menor, se advierte la existencia de mecanismos realmente idóneos y expeditos para que a través de órganos administrativos y/o judiciales, pueda darse inicio a un trámite donde la autoridad competente resuelva sobre la regulación de visitas que depreca el actor.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, sin hacer manifiesta la razón de su disenso. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
De la tutela dirigida contra el particular. Del contenido de la actuación se extrae que la presunta vulneración de los derechos fundamentales que invoca el actor, frente a la señora ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA, por cuenta de los obstáculos que le ha ofrecido para tener contacto con su hija menor, ya había sido sometida a consideración del juez constitucional según se desprende del fallo de tutela de fecha 19 de mayo de 2014, en el que el Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva concluyó en la improcedencia de las pretensiones que con fundamento en dichos hechos se formularon.
Decisión confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, según providencia del 11 de julio de 2014 (folio 56ss c.o.). Así entonces, no se ofrecía alternativa diferente para el Tribunal Superior de Neiva como juez constitucional de primer grado, que sustraerse de estudiar aquellos temas que ya fueron objeto de pronunciamiento y negar las pretensiones formuladas con fundamento en ello, a partir de la preceptiva del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que así lo dispone cuando ya se ha asumido el conocimiento y dispuesto el trámite, y proceder a resolver lo pertinente frente a la petición de amparo que se dirige frente a las autoridades judiciales y administrativas, por constituir aspectos que no fueron objeto de estudio en la primigenia demanda.
De la procedencia de la acción frente al Juzgado Quinto de Familia del Circuito, la Fiscalía Novena Seccional de Neiva y el ICBF Regional Huila. Al respecto, se ha precisado que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional a fin de obtener la intervención del juez de tutela en la conciliación que reclama el actor con la señora ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA, para la regulación de visitas de la menor hija del accionante, pues como se infiere de las diligencias allegadas a la presente actuación y acertadamente lo precisara el juez constitucional a quo, se trata de un procedimiento que debe promoverse ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en la Regional que corresponda al domicilio de la menor, que para el caso lo es la Regional Quindío, a donde inicialmente fue remitida la petición elevada por el señor TOVAR COLLAZOS para el trámite pertinente, entidad que a su vez le dio traslado a la Comisaría de Familia de Montenegro (Quindío) desde septiembre de 2014, según se informó por parte de la Coordinadora Centro Zonal Calarcá del ICBF (folio 165 c.o.), por lo que será ante la Comisaría de Familia referida que deberá dirigirse el actor, en orden a obtener información sobre el estado actual de las diligencias.
Ahora bien, en cuanto a la reapertura de la indagación adelantada por la Fiscalía Novena Seccional de Neiva, a partir de la denuncia formulada contra ROSA MARLOVY DAGUA OSPINA, por la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad, cuyo archivo fue dispuesto el 24 de mayo de 2016, por inexistencia del hecho, ha de advertirse que el accionante cuenta con el mecanismo judicial previsto en el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual puede solicitarle al funcionario competente se reanude la indagación, “si sugieren nuevos elementos probatorios”.
Luego, resulta incuestionable que RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS puede emplear el instrumento de protección propicio para esgrimir los argumentos del libelo constitucional al interior del escenario natural, en orden a demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal y el funcionario judicial está en la obligación de resolver dicho pedimento.
A más de lo anterior, ha de advertirse que según lo precisara la Corte Constitucional al declarar la condicionalmente exequible el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 en sentencia C-1154 de 2005, en el evento de denegarse la solicitud de reanudación de la investigación por existir controversia entre el denunciante y la fiscalía en torno a su procedencia, la parte afectada tiene la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías en orden a obtener su intervención en el asunto.
Dicho argumento resulta útil para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11