República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.052 JACKELINE STEPHANIA DELGADO JÁCOME Y OTRAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2103-2015 Radicación No. 78.052 (Aprobado Acta No. 080). Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).
ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por Jackeline Stepahnia Delgado Jácome, Nicole Eliana Arévalo Ortega y Deisy Lucelly Rivera, frente a la decisión proferida el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los relató el Tribunal en los siguientes términos: (…) Refieren las accionantes que participaron en la Convocatoria 315 de 2013 desarrollada a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de dragoneante del I.N.P.E.C., la cual se encuentra reglamentada por el Acuerdo No 502 del 19 de noviembre de 2013.
Afirmaron que en su oportunidad aportaron la documentación pertinente, ubicándose en el listado de admitidas por lo que, con posterioridad a ello, fueron citadas a prueba escrita, entrevista y prueba de personalidad, superando con éxito las mismas. En consecuencia, se les llamó para la realización de los exámenes médicos los cuales arrojaron como resultado ausencia de aptitud para el cargo al que aspiraban con fundamento en "talla baja".
Advierten que no se dio cumplimiento al profesiograma porque no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, es decir, mientras aquel trata de inhabilidades psicofisiológicas, esto es, perfil de personalidad y funcionamiento adecuado del cuerpo humano a las funciones del cargo de dragoneante, la aplicación real, errada, desproporcionada e injusta apunta a condiciones meramente estéticas, apreciadas superficialmente.
Corolario a lo anterior, presentaron las correspondientes reclamaciones administrativas, por lo que la CNSC resolvió practicarles nuevamente el mentado examen, pero desafortunadamente los resultados fueron confirmados, es decir, fueron declaradas no aptas en razón a su talla. Indican que con ello se vulneran sus derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, razón por la cual solicitan se las reintegre al concurso de méritos para el cargo de dragoneante del INPEC.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al estimar que las reglas de la convocatoria eran claras y precisas y que por ello desde un principio las interesadas conocían el requisito de la estatura mínima para poder acceder al cargo de dragoneante, incluso sabían sobre la advertencia de abstenerse de concursar si no cumplían con todas las exigencias establecidas previamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por lo anterior sostiene que la exigencia de 1.58 mts. como estatura mínima para que las mujeres puedan acceder al cargo de dragoneante del INPEC, resulta razonable por no superar el promedio nacional, de manera que tampoco se afectan derechos fundamentales de las concursantes. Concluyó que el criterio objetivo de la talla de manera alguna puede ser catalogado como injusto, arbitrario o irrazonable, de modo tal que tampoco se le puede atribuir al accionado vulneración de derechos fundamentales.
LA IMPUGNACIÓN A cargo de Jackeline Stepahnia Delgado Jácome, Nicole Eliana Arévalo Ortega y Deisy Lucelly Rivera, quienes se insistieron en las mismas pretensiones de la demanda. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes al excluirlas del concurso al cual se inscribieron para el cargo de dragoneante en el INPEC, por no cumplir con la estatura mínima.
CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: 1. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
La presente acción constitucional se dirige en contra de una de las normas consignadas en la convocatoria 315 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil oferta mediante concurso de méritos cargos para ingresar a laborar como dragoneante al servicio del INPEC. Como quiera que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, adquiere la calidad de ser un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: (…) para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.
Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) 3.
Cómo bien se puede observar, resulta claro que las actoras erraron al considerar que el amparo constitucional era el camino apropiado para pretender que se le admitiera en el concurso de méritos del cual fueron excluidas por no cumplir con los requisitos objetivos que con anterioridad se habían fijado y a los cuales se acogieron las aspirantes y demás personas que, a pesar de su interés, no se postularon por carecer de los mismos.
Resulta impensable siquiera considerar un amparo constitucional en el presente asunto, pues existe prohibición expresa sobre la procedencia de la tutela en estos casos, dado que se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la convocatoria y dejaron de participar en la misma por no cumplir con requisitos objetivos, situación que rompería con el equilibrio y la armonía legal. 4.
Así las cosas ha de señalarse que el camino apropiado que deben seguir las libelistas es el de concurrir a la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de dicha jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable. 5.
De otra parte, la Sala comparte cabalmente el juicio de razonabilidad y proporcionalidad realizado por el A quo frente al tema de la estatura en la convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC, pues resulta acertado y prudente por parte de la entidad convocante exigir a las aspirantes un mínimo de altura para acceder a éste cargo si se tiene en cuenta que su función va a ser la de controlar, vigilar y custodiar a un grupo de internas.
Pretender que ello no sea así, sería poner en riesgo la misión del cuerpo de guardia carcelaria e incluso la misma seguridad e integridad física de quien desarrolla la labor de dragoneante, toda vez que en razón de su tamaño puede ser fácilmente sometido por las personas que debe custodiar. Al respecto, la Corte constitucional señaló: (…) A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.
Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoniantes (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer “funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoniantes y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem).
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.” 6.
Así las cosas, ha de señalarse que de las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela, ni de las pruebas aportadas por las libelistas, se desprende una flagrante violación de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, sino un simple inconformismo de las impugnantes con las reglas del concurso, quienes buscan acceder a uno de los cargos ofertados. 7.
Por lo expuesto, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Civil, pues ello sería conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 8. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a decidir desfavorablemente el amparo invocado y, por ende, a confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-1098 de 2004. � Sentencia T-1098 de 2004. PAGE 11