Radicación No. 90047 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2100-2017 Radicación N° 90047 Aprobado acta N° 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante GISELLA LIZETH ANRANGO CAICEDO, en contra del fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán y la I.P.S. Fundemos.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, GISELLA LIZETH ANRANGO CAICEDO se inscribió en la convocatoria pública No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, concurso regulado por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.
Es así que habiendo superado la primera fase del concurso, la aspirante se presentó a la prueba de exámenes médicos realizada el 4 de octubre de 2016 en la I.P.S. Tecno Médica, habiendo sido calificada como no apto para continuar en el proceso de selección, tras señalar “ Presenta una inhabilidad con relación al examen Médico Ocupacional Talla ”.
Ante tal circunstancia, la interesada presentó reclamación el 8 de noviembre siguiente, al advertir que en la historia clínica que reposa en la I.P.S. Fundemos, su estatura de de 1.56 metros, dato que no concuerda con la información de su cédula de ciudadanía, en la cual se especifica una altura de 1.61 metros. Asimismo, aparece que GISELLA LIZETH acudió el 15 de noviembre de 2016 ante la Cruz Roja, para la realización de un examen general, obteniendo como resultado una talla consecuente con la información registrada en el documento de identificación, documentos que anexó a través de los correos instituciones de la I.P.S. Fundemos, para que fueran valorados al momento de resolver la reclamación. El 18 de noviembre de 2016, como respuesta a la reclamación, se confirmó la condición de “ NO APTO”, con fundamento en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016.
Agotado lo anterior GISELLA LIZETH ANRANGO CAICEDO acudió al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que afirmó vulnerados con la actuación reseñada. En sustento del amparo pretendido, adujo la accionante que las accionadas desconocen la estatura de 1.61 metros indicada en su documento de identificación y respaldada por el certificado de la Cruz Roja Nacional, con lo que se corrobora el cumplimiento del requisito de estatura mínima requerida para el cargo al que se inscribió. Además, destacó que acude a la acción de tutela al no contar con otro medio adecuado para proteger sus derechos fundamentales, toda vez que la siguiente etapa del concurso denominada “ curso de formación ” iniciaría el 17 de enero de 2017.
En consecuencia, peticionó que se ordene a los accionados “ CAMBIAR LA CONDICIÓN DE NO APTO, POR ESTATURA, YA QUE CUMPLO EXPRESAMENTE CON EL REQUISITO DE ESTATURA MÍNIMA, Y VINCULARME NUEVAMENTE EN EL PROCESO DE LA CONVOCATORIA 335 DE 2016, PARA ACCEDER AL CARGO DE DRAGONEANTE EN EL INPEC ”. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al trámite fueron vinculados, el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC Pasto y los terceros interesados en la presente actuación. Asimismo, se negó la medida provisional deprecada por la accionante.
Durante el término de traslado, el Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso a los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ofertados en la Convocatoria 335 de 2016, a través de las instituciones que contrate para el proceso de selección. Fundemos I.P.S. acudió al trámite a través de la Coordinadora de Servicios, indicando que la aspirante no cumplió con el rango de estatura establecido para el cargo de Dragoneante, de conformidad con la resolución No. 5657 del 24 de diciembre de 2015, expedida por el INPEC.
Advirtió que el profesional contratado para la realización de los exámenes, es idóneo en su área y campo de acción, contando con los soportes probatorios necesarios, por lo que en los términos del artículo 50 de la resolución 563 de 2016, el único resultado aceptado en el proceso de selección será el emitido por la entidad especializada contratada, de tal suerte que la aspirante se encuentra inhabilitada para ocupar el cargo al cual se postuló. A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 335 de 2016 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta la actora, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
Del mismo modo, señaló que en virtud de los artículos 9º y 15 del Acuerdo 563 de 2016, la aspirante al inscribirse, aceptó todos los términos y condiciones de la convocatoria, siendo el requisito de aptitud física una de las directrices impartidas por el INPEC, según resolución No. 5657 de 2015. Precisó que conforme lo consagra el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, no es de recibo que la aspirante pretenda certificar su talla con la cédula de ciudadanía o con un documento proveniente de otra entidad.
Por lo demás, realizó un análisis de la sentencia T-1266 de 2008, aplicable al caso por analogía fáctica, para concluir que el requisito de estatura se encuentra plenamente justificado bajo supuestos técnicos y científicos, desarrollados a partir del 2012, mediante los “ Profesiogramas ” y los anexos de “ Justificación de las inhabilidades médicas para los dragoneantes ”.
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que la exclusión referente a la estatura, dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la Comisión Nacional para proveer la vacante de Dragoneante del INPEC, es razonable al contar con un estudio técnico justificado por profesionales especialistas en el área de salud ocupacional, que inclusive llevaron a bajar el límite mínimo de la talla a 1,58 metros cuando en convocatorias anteriores se había fijado en 1,60 metros para las mujeres.
Resulta asimismo proporcional y necesario, en la medida en que el profesiograma lo establece para el cumplimiento de las funciones, brindando garantías no solo para la seguridad física de quienes ingresen como Dragoneantes del INPEC, sino de otras personas, por encontrarse entre otras tareas, las de custodia y vigilancia. En tal sentido, precisó que las exigencias del profesiograma, en cuanto a la talla y que eran conocidas por la accionante, fueron analizadas en concreto por la entidad contratada -IPS Fundemos- respecto de la aspirante y no de manera genérica, sin que lograra desvirtuarse a través de otro concepto, en tanto que el aportado y que fue realizado por la Cruz Roja, no fue corroborado en el trámite tutelar y en cambio le restó valor probatorio, como se indicó a través del examen de medicina legal ordenado en el curso de la acción constitucional, del cual se obtuvo como resultado una altura de 1,57 metros.
Igualmente, destacó que en este caso no se evidencia que las accionadas hayan obrado en términos de desigualdad con respecto a la aquí accionante, toda vez que la negativa a su reclamo tiene fundamento en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 que regula el concurso, por lo que de existir argumentos científicos que controviertan dichos parámetros de selección, deberían ser expuestos a través de los mecanismos ordinarios ante lo contencioso administrativo, dado que en el presente trámite tutelar no se cuenta con ningún elemento de juicio que permita al juez constitucional debatir tales estudios.
IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Pasto insistiendo en la procedencia del amparo. Como sustento del recurso retoma los argumentos del libelo introductorio, en cuanto concluye que el requisito de estatura mínima en los procesos de selección, no es proporcional. Por último, trae como referencia segmentos del fallo de tutela que en un caso similar concedió la protección constitucional invocada.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras autoridades.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad de la ciudadana GISELLA LIZETH ANRANGO CAICEDO radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. [1: Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006.] Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental[footnoteRef:2].” [2: Constitución Política, artículo 40-7°.] De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el medio judicial eficaz de defensa con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por GISELLA LIZETH ANRANGO CAICEDO, a tal punto que resulte imperiosa la intervención inmediata del juez constitucional.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales mediante Convocatoria No. 335 de 2016 llamó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016- que reglamenta el proceso de selección- para destacar que uno de los requisitos de aptitud física para el cargo es la estatura mínima y máxima de los aspirantes, por lo que quien no se encuentre de los rangos allí establecidos obtiene la calificación de no apto, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015, expedida por el INPEC.
Así mismo, el Acuerdo 563 de 2016 prescribió que el único resultado médico válido para ser tenido en cuenta sería aquel emitido por la entidad señalada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que para el caso de estudio lo fue la I.P.S. Fundemos. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que GISELLE LIZETH ANRANGO CAICEDO se encontraba incursa en una de las causales previstas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a las condiciones físicas exigidas para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirla del concurso, es decir, existió una decisión objetiva, razonable y previamente establecida como causa de eliminación del proceso de selección. De ahí, que el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto de la accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a las accionadas el resultado de la valoración médica que trajo consigo la exclusión de la actora, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo.
En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción competente. Así las cosas, se evidencia que la inconformidad de la libelista se contrae al resultado particular en fases ya ejecutadas del concurso de méritos, y en ese orden, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas sería el juez de lo Contencioso Administrativo, constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva y exponer allí los argumentos y las pruebas que ahora pretende hacer valer en torno a la existencia de dos resultados médicos que se contradicen.
De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Finalmente, en torno a la aplicación del precedente aducido para sustentar la impugnación, debe señalarse que la regla general es que las determinaciones que se profieran en sede de tutela sólo producen efectos inter partes y por lo tanto su eficacia incumbe únicamente a las partes intervinientes, razón por la cual tales antecedentes no se hacen extensivos a todos los casos en donde se discuten aspectos similares.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15