Radicación Nº 90191 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2095-2017 Radicación Nº 90191 Aprobado acta Nº 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala la providencia proferida, el 24 de enero de 2017, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, mediante la cual impuso sanción, consistente en 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario Médico Nivel II de Bucaramanga, por haber incurrido en desacato a la orden impartida en el fallo de tutela proferido por esa Corporación y Sala el 27 de octubre de 2014.

I.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, la progenitora de SNEIDY YURANI CUBIDES LAGOS instauró demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, que estima conculcados por el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Director del Dispensario Médico Nivel II de Bucaramanga, en razón a que la atrás mencionada padece de “síndrome aicardi” para lo que requiere el consumo constante de varios medicamentos, “topamac y levitaracetam marca keppra”, así, como citas médicas y atención integral que se le niegan (folios 3ss. y 35ss. c. o. 1).

De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por lo que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo, el 27 de octubre de 2014, y concedió el amparo de los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas. En consecuencia, ordenó al “Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo ha hecho, garantice la prestación efectiva de citas médicas especializadas para la citada menor, a través de la IPS competente e, igualmente, la entrega de las medicinas ordenadas por su galeno tratante, especialmente ‘topamac y levetiracetam marca keppra”.

Del mismo modo ordenó al “Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Dispensario Médico Nivel II de Bucaramanga -antes Hospital Militar Regional de la ciudad- que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo y de acuerdo a sus competencias garanticen a la accionante la atención integral”. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en cuanto a la atención integral dispuesta en el fallo de tutela no fue cumplida, pues el médico tratante, el 3 de mayo de 2016, le formuló “silla de ruedas neurológica, sobremedidas, plegable, fabricada en acero, tapizado en lona, espaldar reclinable, apoyabrazos desmontable, cabezal desmontable, espaldar reclinable, ruedas traseras de 24 pulgadas inflables o macizas, ruedas delanteras de 7 pulgadas, inflables o macizas, pieceros desmontables”, sin que se haya proporcionado dicho aditamento, promovió incidente de desacato mediante escrito radicado el 14 de julio de 2016 (folios 1ss. y 43 c.o.2).

En consecuencia, en auto de 23 de agosto de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, previo a iniciar el incidente de desacato, requirió a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario Médico Nivel II de Bucaramanga para que informaran sobre el cumplimiento del fallo (folio 23ss. c.o.2). Al no obtener respuesta alguna, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, procedió en auto de 19 de diciembre de 2016 a disponer la apertura del incidente en contra de los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario Médico Nivel II de la reseñada localidad (folios 48ss. c.o.2).

Ante la falta de respuestas de las autoridades accionadas, la Corporación en precedencia citada, a través de providencia, del 24 de enero de 2017, resolvió sancionar con arresto de tres (3) días y multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario Médico Nivel II de Bucaramanga (folios 54ss. c. o. 2).

II. LA DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, señaló que los Directores, atrás nombrados, a pesar de que fueron requeridos en dos oportunidades a fin de que se pronunciaran respecto al cumplimiento de las órdenes que se les impartió en el fallo de tutela guardaron silencio, lo que implicó dar inició al trámite incidental acorde con lo invocado por los padres de la accionante, máxime que las comunicaciones remitidas a los referidos directores no fueron devueltas y tampoco obraba constancia de que no hubiesen llegado a sus destino. Sumó a lo dicho que, los accionados, no respondieron los requerimientos tendientes a establecer el cumplimiento del tratamiento integral dispuesto en favor de la accionante y conforme los servicios, medicamentos y procedimientos ordenados por los facultativos que tratan a la paciente.

Además, las ordenes relacionadas con el suministro de una silla de ruedas y algunos medicamentos no se cumplieron, aunque los incidentados son los competentes para ese efecto conforme se desprende de la respuesta dada a la incidentalista respecto a que la entrega de silla de ruedas no hace parte del tratamiento integral, lo que denotaba la configuración del presupuesto objetivo para imponer sanción (folio 10 c.o.2).

Agregó que, dichos directores realizaron la conducta consciente y voluntariamente, pues al interior del trámite no dieron a conocer la estructuración de una situación que les impidiera resolver lo requerido por la accionante, no se aludió un caso fortuito o fuerza mayor. Además, la patología, síndrome de aicardi, que padece SNEIDY YURANI CUBIDES LAGOS, es de carácter irreversible y demanda cuidados especiales.

Por tanto, pregonó que los incidentados desconocieron el fallo de tutela (folios 54ss. c. o. 2). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado en determinar si en verdad existió dolo o culpa en el incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial” (CSJ SP 12 de noviembre de 2003 Rad 15116).

Igualmente, se ha puntualizado que, “en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia” (CSJ SP sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003).

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que la inconformidad que llevó a la progenitora de SNEIDY YURANI CUBIDES LAGOS a promover la acción de tutela, no fue otra diferente a obtener la prestación del servicio de salud en forma tal que garantizara el suministro de los medicamentos, citas médicas y tratamiento integral requerido por la mencionada, habida cuenta que padece de “síndrome de aicardi” para lo que requiere medicamentos de consumó constante.

Al respecto, consideró el Tribunal Superior de Bucaramanga en el fallo de tutela, que, efectivamente, el asunto se circunscribía a la entrega de medicamentos, garantizar las citas médicas y brindar la atención integral en salud. De ahí que, al momento de definir el trámite incidental se precisó que según el sentido de la orden impartida en el fallo de tutela, lo acreditado no era otra cosa diferente a que en cuanto al tratamiento integral los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario Médico Nivel II de Bucaramanga, han sido persistentes en obviar el cumplimiento de la orden de tutela, toda vez que la prescripción médica, de 5 de mayo de 2016, atinente a suministrar una silla de ruedas neurológica especial no ha sido satisfecha (folio 43 c.o.2).

Asimismo, guardaron silencio al ser requeridos, todo lo cual a no dudarlo pone en evidencia que, a partir de la conducta renuente por parte de los mencionados, que es a quienes corresponde, legalmente, acatar el mandato judicial no ha podido lograrse la materialización de la entrega de la silla de ruedas especial y, por consiguiente, las garantías objeto de protección en sede del amparo constitucional no han sido restablecidas.

Si a lo dicho se suma que con posterioridad a la sanción impuesta en razón del incumplimiento de la orden de tutela, JOSÉ ROMÁN RIVEROS PINEDA, en su condición de Director del Dispensario Médico de Bucaramanga, solicita la inejecución de la sanción, pues, el 1º de febrero del año en curso, remitió la orden atinente a la silla de ruedas a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército por ser la competente para adelantar los trámites administrativos y presupuestales para el efectivo cumplimiento, sobreviene lógico colegir que aún no se ha materializado la entrega del citado elemento a la paciente, a pesar que la prescripción médica data del 5 de mayo de 2016.

Además, ahora se presenta una nueva formulación[footnoteRef:1] frente a la que deben evacuarse, previamente, trámites administrativos y presupuestales (folios 5ss. c.o.3). [1: De 1° de febrero de 2017 ] Asimismo, el Brigadier General, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, refirió que los padres de la paciente solicitaron la silla de ruedas sin aportar la orden del médico razón por la que les fue negada, pero que una vez verificado que la prescripción si fue entregada por el padre de la paciente, se dispuso, ante su extravió, que el fisiatra la transcribiera, el 1º de febrero de 2017 y, consecuentemente, por intermedio de la Dirección de Sanidad se emitió orden de cumplimiento para ante el Batallón de Sanidad José María Hernández a fin de que realicen las actuaciones pertinentes para materializar la entrega de la silla de ruedas (folios 13ss. c.o.3).

Lo anterior, permite evidenciar que pasados más de nueve meses desde que el especialista en fisiatra de la Dirección General de Sanidad Militar, prescribió a SNEIDY YURANI CUBIDES LAGOS la silla de ruedas neurológica, aun no se ha materializado su entrega, pues apenas se dirigió oficio para ese fin (folio 43 c.o.2). Añádase que no resulta admisible que se pretenda hacer creer que la no entrega de la silla de ruedas especial se debió al extravió de la orden, pues basta observar el escrito que el Brigadier General, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército le remitió, el 14 de junio de 2016, a la progenitora de la paciente precisándole “que la entrega de la silla de ruedas no comprende el principio de integralidad a que se refiere el fallo de tutela”.

Dicha situación, precisamente, determinó a la madre de la paciente a promover el incidente. Al respecto, nótese que en el escrito presentado para tal efecto, asevera que a su hija el médico tratante le ordeno una silla de ruedas especial y con base en ella se dirigió “al Hospital Militar a solicitar la autorización para la entrega de la silla de ruedas neurológica…” y, la respuesta que recibió es que no se autoriza por no estar comprendida en el principio de integralidad referido en el fallo de tutela (folio 10 c.o.2).

Tal circunstancia desvirtúa que no suministrar el dispositivo prescrito por el facultativo desde el 3 de mayo de 2016 haya tenido origen en el extravió de la formula. En ese orden de ideas, como hasta este momento no se ha satisfecho la orden tutelar en cuanto al tratamiento integral de la paciente, sobreviene evidente que están evadiendo el cumplimiento del mandato judicial, lo cual demuestra el abierto desconocimiento del fallo, que genera la sanción correspondiente, con base en el contenido del Decreto 2591 de 1991, es decir, se impone confirmar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVÓLVER el expediente al Tribunal Superior de Bucaramanga.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. 12