Radicado No. 95008 FÉLIX EDUARDO ESPITIA CASTRO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP20937-2017 Radicación n.º 95008 (Acta 422) Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el Gerente de la Sucursal Parque Centenario del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria -BBVA-, contra el fallo de tutela de 10 de agosto de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual le concedió al accionante FÉLIX EDUARDO ESPITIA CASTRO el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, presunción de inocencia, libertad económica, igualdad y reconocimiento de personería jurídica, presuntamente vulnerados por entidad recurrente y la Fiscalía 71 Especializada de Barranquilla.

A la actuación fue vinculado BANCOLOMBIA y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera: Narra el actor que en su contra se adelanta proceso penal promovido por la Fiscalía 71 Especializada de Barranquilla, surtiéndose actualmente la etapa de juicio ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado.

Por otro lado, señala que ha acudido a los bancos BANCOLOMBIA y BBVA con el fin de aperturar una cuenta de ahorros de nómina, pero tales entidades se han negado a hacerlo, dado que contra el accionante cursa el proceso penal referido. Así mismo indica, que como consecuencia de la negativa de los bancos, perdió un trabajo puesto que BANCOLOMBIA en su oportunidad, informó a la empresa empleadora que contra Espitia Castro se adelantaba un proceso penal.

Manifiesta que actualmente se encuentra laborando en la Clínica Jesús de Nazareth de Cartagena, donde le exigen que abra la cuenta de ahorros de nómina para poder pagarle. También señala que con su salario suple las necesidades básicas de su núcleo familiar, compuesto por sus padres y sus tres hijas. Teniendo en cuenta la situación descrita considera que las entidades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, trabajo, mínimo vital, presunción de inocencia, reconocimiento de personalidad jurídica, igualdad de trato, iniciativa privada y libertad económica.

(…) Solicitó que se tutelaran los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a los bancos accionados abrir la cuenta de ahorros de nómina que requiere. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas, para se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones allí contenidos, en ejercicio del derecho de contradicción. 1.

En respuesta, el Fiscal 71 Especializado de Barranquilla, quien informó que contra el actor se formuló acusación por el delito de concierto para delinquir agravado, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, estando el implicado actualmente en libertad por vencimiento de términos desde el 15 de septiembre de 2016, por orden del Juzgado 1° Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías.

Destacó que en momento alguno ha solicitado contra el procesado alguna medida cautelar de restricción de la actividad bancaria, la cual solo puede ser decidida por un juez de garantías, sin que ello haya sucedido dentro de la actuación. 2. Por su parte, el BBVA señaló que las entidades bancarias están obligadas a adoptar medidas de control para evitar la realización de operaciones que puedan ser utilizadas para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero ilícito, además que las relaciones comerciales con una persona jurídica se deben adoptar atendiendo razones objetivas.

Por ello como tuvo conocimiento de un boletín oficial de la Fiscalía General de la Nación en la que se vincula al señor ESPITIA CASTRO en una investigación penal por los delitos de homicidio, extorsión, porte ilegal de armas de fuego y tráfico de estupefacientes, los que en su parecer siempre implican lavado de activos, se ve obligada la entidad impedir la apertura de la cuenta de ahorros deprecada, ya que podría causar graves riesgos legales y «reputacionales» al Banco, sin que pueda derivarse, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, alguna afectación a los derechos fundamentales del demandante. 3.

Finalmente, el Director Seccional de Fiscalías de Bolívar indicó que conforme al sistema de información SPOA figura contra el quejoso 3 noticias criminales, ante la Fiscalía 9° Local de Cartagena por el delito de daño en bien ajeno, la extinta Fiscalía 34 de igual ciudad por inasistencia alimentaria en estado inactivo y en la Fiscalía 71 Especializada de Barranquilla por el reato de concierto para delinquir agravado, a las cuales corrió traslado del libelo demandatorio, sin que pueda derivarse de la actuación de esa Seccional algún reproche constitucional. 4.

La Fiscalía Local 9 de Cartagena, convalidó la información suministrada sobre esa dependencia por la Dirección Seccional. Los demás involucrados no ejercieron el contradictorio en el término señalado para el efecto. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 10 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales de debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, presunción de inocencia, liberta económica, igualdad y reconocimiento de personería jurídica a favor de FÉLIX EDUARDO ESPITIA CASTRO, tras hallarlo vulnerado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria -BBVA- y BANCOLOMBIA S.A., ordenándoles: «que si el actor lo requiere nuevamente, abran la cuenta de ahorros de nómina solicitada por el accionante, dentro de un procedimiento cobijado por todas las garantías con las que cuentan los usuarios del sistema financiero».

En sustento, expuso que la negativa de abrir una cuenta de ahorros al accionante resulta discriminatoria, cuando no existe ningún impedimento legal que le permita a la entidad limitar el derecho a la personalidad jurídica, ni siquiera mediante sentencia ejecutoriada, de la cual tampoco obra prueba en la actuación, siendo injustificados los argumentos del BBVA, además de superar la presunción de inocencia del accionante quien apenas es procesado.

Añadió que de las noticias criminales que se le reportan al actor una fue archivada, la otra está en sede local y la última se adelanta por el reato de concierto para delinquir mas no como lo entiende la accionada por lavado de activos. Previo a conceder el amparo el A quo concluyó en que «(…) la excusa de las instituciones financieras es evidentemente desacertada a la luz de la jurisprudencia, puesto que la autonomía de la voluntad de la que gozan, e hicieron alusión dentro de sus respectivos informes, se encuentran limitadas, resultando forzoso concluir que con su comportamiento afectaron los derechos fundamentales el actor (…)».

IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Gerente de la Sucursal Parque Centenario del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria -BBVA-, reiteró los motivos que expuso en el ejercicio de su derecho de contradicción para oponerse a la sentencia de tutela, añadiendo que omitió el A uo en examinar las noticias publicadas en los medios de comunicación, que dan cuenta de la vinculación de ESPITIA CASTRO a presuntos punibles de homicidio, extorsión, porte ilegal de armas y tráfico de estupefacientes, siendo esa una situación objetiva para negar la prestación de servicios financieros, como medida por cuenta de los riesgos que pueden afectar la estabilidad y reputación de la entidad.

Por ende, solicita que se revoque el fallo de instancia y, en su lugar, se niegue el amparo reclamado en la demanda. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 3.

En el presente asunto, FÉLIX EDUARDO ESPITIA CASTRO aduce que los accionados han vulnerado sus derechos fundamentales al negar la apertura de una cuenta de ahorros de nómina, al estar vinculado como procesado en una actuación penal en curso de la etapa de juzgamiento por el delito de concierto para delinquir, por el que se encuentra en libertad por vencimiento de términos, situación que le impide acceder al salario que percibe como empleado de la Clínica Jesús de Nazareth de Cartagena. 4.

En el memorial impugnatorio, el BBVA insiste en la imposibilidad de abrir una cuenta de ahorros para el demandante, dado que ello supera las medidas de riesgo que obligatoriamente debe adoptar para preservar la reputación del banco y su estabilidad, concretamente, porque según conoce por los medios de comunicación contra el accionante se adelanta proceso penal por los delitos de homicidio, extorsión, porte ilegal de armas y tráfico de estupefacientes, lo que considera relacionados con lavados de activos, circunstancia que limita el acceso a los servicios financieros para prevenir posibles transacciones con dineros producto de ilícitos.

La jurisprudencia constitucional ha explicado que las entidades financieras gozan de una autonomía de la voluntad restringida para conceder o negar la prestación de servicios bancarios a los particulares: [L] as entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede [sic] terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisión. Por consiguiente, no existe bloqueo financiero cuando las entidades financieras fundamentan su decisión razonablemente.

En otras palabras, no se transgreden derechos del cliente cuando existe una causa objetiva que explique la desvinculación o la negativa de negociación. Por el contrario, sería evidente el abuso de la libertad negocial privada, opuesto a los principios del Estado Social, si se niega el acceso a la actividad bancaria sin justificación legal o económica alguna.

Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión… (Sentencia SU – 157 de 1999).

Más adelante, el tribunal constitucional explicó que la prohibición de restringir o impedir el acceso a los servicios de la banca con fundamento en criterios discriminatorios; se traducía en que dicha decisión sólo podría fundamentarse en uno de los dos motivos que se entienden “justificados”: [L] as entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas y razonables que justifiquen dichas decisiones.

Dicho en otros términos y para lo que interesa a la presente causa, la capacidad negocial, entratándose de los servicios vinculados con la actividad financiera y bancaria, se encuentra limitada por el cumplimiento de las condiciones objetivas de acceso previstas por la Ley 35 de 1993, entre las cuales se encuentran: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación. (Sentencia C.C. T – 329 de 2008.

Énfasis ajeno al original). 5. Tal como acertadamente lo indicó el A quo, a la luz de la doctrina jurisprudencial reseñada resulta claro que la negativa de apertura de una cuenta de ahorros con sustento en un supuesto trámite penal en contra del interesado, constituye un trato inequitativo injustificado y por tanto vulnera el derecho a la igualdad, dado que la existencia de un proceso penal en curso e incluso de existir una condena penal en su contra, no es una razón válida para negar a una persona el acceso al sistema financiero, ya que no se compagina con ninguna de las dos razones constitucionalmente admisibles para adoptar dicha determinación. Es evidente en este asunto, que no solo se supera la presunción de inocencia del actor, de quien no se demostró la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, menso aun por el delito de lavado de activos que pregona la entidad bancaria para limitar el acceso a los servicios financieros del actor, para prevenir transacciones ilícitas, cuando lo cierto es que, de conformidad con los datos aportados, ni siquiera esa una situación que se haya presentado, cuando la propia Fiscalía señaló que proceso penal que se le adelanta a FÉLIX EDUARDO ESPITIA CASTRO ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, lo es por el reato de concierto para delinquir, sin que pueda tener valor probatorio, en ese aspecto, las noticias publicadas en los medios de comunicación que refiere el impugnante, ya que el mismo ente acusador informó al respecto. 6.

Además, confirmó la Fiscalía que contra el actor tampoco pesa alguna restricción al respecto que haya sido avalada como medida cautelar por algún funcionario de control de garantías, sin que lo haya solicitado tampoco. De ahí, que la restricción que le impone la entidad bancaria accionada al actor resulta discriminatoria como lo indicó el A quo, pues como quedó anotado, los motivos que adujo, esto es, por cursan en su contra proceso penal, no resultan ser una causa objetiva y razonable que le impida al particular acceder a los servicios financieros.

Incluso, tal negativa de manera trasversal lesiona el derecho al trabajo y mínimo vital que reporta el actor, quien se queja de no poder percibir el salario producto de su relación laboral con la Clínica Jesús de Nazareth de Cartagena, ya que requiere la cuenta de ahorros en la modalidad de nómina para el efecto, sin que haya logrado en ninguna de las dos entidades tal autorización. 7.

Lo anterior, resulta suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación en su integridad, cuyas órdenes constitucionales allí dimanadas resultan proporcionadas y ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12