Radicación Nº 90089 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2093-2017 Radicación Nº 90089 Aprobado acta Nº 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante GLADYS TRUJILLO POLANÍA contra el fallo proferido, el 16 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual negó la protección para los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida e integridad personal, a la igualdad y a la propiedad que afirma conculcados por el Departamento Administrativo de Planeación, la Secretaría del Medio Ambiente-Oficina Asesora de Gestión de Riesgo, el Director de Justicia Municipal, las Inspecciones 1ª y 4ª de Control Urbano, la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena-CAM y los particulares Francisco Javier Giraldo Lombana y Maricel Giraldo Vanegas.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que la accionante es propietaria del predio ubicado en la calle 11 A Nº 34 A-55 de Neiva de cara al cual se queja que sus colindantes FRANCISCO JAVIER GIRALDO LOMBANA y MARICEL GIRALDO VANEGAS propietarios del predio de la calle 11 A Nº 35-32 del barrio Vergel de la citada localidad a fin de variar las condiciones del terreno que tiene una pendiente del 70% y lograr su nivelación construyeron un relleno con piedra y tierra e instalaron unos gaviones y una tapia que no cumplen con los parámetros técnicos y de seguridad ya que pueden sufrir deslizamiento y poner en riesgo a la comunidad.

En consecuencia, como su propiedad se encuentra en la parte baja del lote en el que se efectúo el relleno por parte de los atrás mencionados se vio compelida a denunciarlos, pues se atenta contra su seguridad y el medio ambiente, pese a lo cual las autoridades accionadas han omitido cumplir con sus obligaciones. En tales condiciones, acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida e integridad personal, a la igualdad y a la propiedad y, consecuentemente, se ordene a las autoridades administrativas accionadas que dispongan lo pertinente a fin de que cese por parte de los particulares demandados las acciones que han conculcado sus derechos y las cosas retornen a su estado primitivo, esto es, a antes de emprender la construcción de los gaviones el relleno y la tapia e igualmente dar el trámite legal y enmarcado al debido proceso a las querellas presentadas por ella (folios 1ss. c. o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en auto de 2 de diciembre de 2016, admitió la demanda y dispuso la vinculación del Departamento Administrativo de Planeación, la Secretaría del Medio Ambiente-Oficina Asesora de Gestión de Riesgo, el Director de Justicia Municipal, las Inspecciones 1ª y 4ª de Control Urbano, la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena-CAM, los particulares Francisco Javier Giraldo Lombana y Maricel Giraldo Vanegas y la Alcaldía de Neiva. 2.

La Directora Administrativa de Justicia Municipal y los Inspectores 1º y 4º de Control Urbano, afirmaron que no existe conculcación a los derechos fundamentales de la accionante, pues las amenazas, ultrajes y hostigamiento a que alude la mencionada no provienen de ellos sino al parecer de los particulares accionados respecto a lo cual la competencia corresponde a la Fiscalía General de la Nación previa denuncia que promueva la demandante.

Igualmente, refirieron que se realizó la suspensión preventiva de la obra y se solicitó a la comisión técnica adscrita a la Dirección de Justicia Municipal realizar visita al predio. En consecuencia, dicha comisión recomendó concepto técnico de planeación por tratarse de una zona de adecuación de urbanismo en un terreno de aislamiento y, actualmente, se está a la espera del concepto para adoptar la decisión que corresponda.

Asimismo, pusieron de presente las diferentes acciones que en virtud del factor preventivo del derecho de policía han adoptado. También, recomendaron presentar querella de perturbación a la posesión a fin de que previo los tramites y formalidades legales se establezca a quien asiste el derecho o en su defecto se desvirtúe el de la contraparte, pues es el escenario propicio para definir la problemática suscitada entre las partes.

Por tanto, solicitaron declarar improcedente la acción, máxime la subsidiaridad que caracteriza a tal mecanismo. Anexó documentación (folios 79ss. c. o.). 3. La Secretaría Municipal del Medio Ambiente, afirmó que tuvo conocimiento de los hechos en el 2014 por lo que se realizaron las visitas y trámites pertinentes a fin de atender la problemática aludida por la accionante cuyo resultado se le informó y consistió en que de conformidad con la visita realizada al predio no se evidenció “afectación ambiental por presunto enterramiento de árboles, que se observó la construcción antigua de gaviones y un relleno con material de excavación nivelando el terreno; así mismo se le informó que no existía afectación a la comunidad que concurría al parque, atendiendo que el mismo se encontraba ubicado a una distancia aproximada de 300 metros de los gaviones…”.

Además, atendiendo la falta de competencia, se indicó a la accionante que se pidió a Planeación Municipal informar cual era el uso del suelo del predio cuestionado y sobre ello se señaló que es de “exclusión del 75% y vivienda VT3 en un 25%”. Igualmente, se ofició a otras autoridades administrativas y las respuestas obtenidas de ellas se le dieron a conocer a la demandante, de manera que, contrario a lo por ella expuesto, la Secretaría actúo dentro del marco de sus competencias verificó si existía afectación ambiental y dio traslado a la Policía Nacional y a la Dirección de Justicia sobre la inadecuada disposición de escombros; también, oficio a planeación en lo referente al uso del suelo.

Anexó documentación (folios 103ss. c. o.). 4. La Inspectora 1ª de Policía con Delegación en Control Urbano, señaló que conoció la queja de 2014 promovida por la accionante contra el predio ubicado en la calle 11 A Nº 35-32 barrio Vergel que derivó en la emisión de auto de sellamiento y, consecuente, remisión del acta para la instrucción y fallo de esa diligencia (folio 121 c. o.). 5.

Los particulares FRANCISCO JAVIER GIRALDO LOMBANA y MARICEL GIRALDO VANEGAS afirmaron que, efectivamente, tramitaron y realizaron la construcción de unos gaviones a fin de acondicionar el terreno para lo cual se aportó ante las autoridades municipales pertinentes la documentación. Además, dieron inició y culminación a la obra para cuyo efecto se dejó un margen de seguridad de 6 metros de distancia para los gaviones sobre el predio de la actora, franja que fue adecuada sembrando árboles y una cerca natural de limón single y guaduas.

Agregó que, en razón a la problemática que se ha presentado con la accionante, quien incluso taló los árboles que él había sembrado, optó por promover, acorde con lo recomendado por Planeación Municipal, querella por perturbación a la propiedad ante la Dirección de Justicia Municipal y la misma está pendiente de la audiencia de conciliación a fin de resolver la situación. Sumó a lo dicho que las obras realizadas en el predio se hicieron con el fin de garantizar la seguridad y consistencia en los muros y así evitar cualquier afectación. Además, los gaviones se construyeron hace más de 20 años y el relleno en el 2014, de manera que esas adecuaciones no afectaron el medio ambiente.

Por tanto, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional. Anexó documentación (folios 122ss. c. o.). 6. El Director Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, refirió que la accionante desde el 2014 denunció los hechos ante diferentes dependencias administrativas e incluso interpuso otra acción de tutela que fue declarada improcedente, de manera que se estaba ante la figura de la cosa juzgada.

Situación a la que sumó la falta de inmediatez, pues desde los hechos han transcurrido más de dos años. Por tanto, solicitó declarar que frente a dicha entidad no acude legitimación en la causa por pasiva (folios 144ss. c. o.). 7. La Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena-CAM, afirmó que las autoridades administrativas de Neiva han atendido oportunamente el caso de la accionante y suministrado respuesta a sus peticiones.

En lo de su competencia, aseguró que en el 2014 realizó visita al predio que permitió identificar “una afectación ambiental, consistente en realizar actividades en zona de uso de protección, aprovechamiento forestal sin permiso de la autoridad competente”, la cual se calificó como moderada. Además, se impuso medida de “suspensión de cualquier desarrollo constructivo”, así como la recuperación de la zona con siembra de árboles y la recolección de material de descapote.

Agregó que, se inició indagación preliminar, el 30 de septiembre de 2014, por afectación a zona ronda hídrica y manejo ambiental, afectación al recurso suelo y aprovechamiento forestal sin contar con el permiso, siendo vinculado FRANCISCO JAVIER GIRALDO LOMBANA, se ordenó escucharlo en versión libre y notificarlo. Proceso que se encuentra en trámite.

Destacó que en esta nueva acción la demandante no acreditó hechos nuevos ni relacionados con la continuidad de actividades desarrolladas por el atrás mencionado en relación con el relleno. Por tanto, consideró improcedente la acción no solo por existir otros mecanismos sino por no acudir el principio de inmediatez. Anexó documentación (folios 149ss. c. o.).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva una vez descartó que se tratara de una acción temeraria, negó, por improcedente, el amparo constitucional al considerar que el debate que plantea la accionante escapa a la competencia del juez de tutela, pues aunque demostró que en el 2014 realizó diversas solicitudes a las autoridades accionadas, estas acreditaron que dieron trámite a aquellas, pues llevaron a cabo inspecciones técnicas y ordenaron la suspensión de la obra que ejecutaban los particulares accionados.

Situación a la que sumó que la mencionada podía acudir a otros mecanismos tales como la acción de cumplimiento. Además, no era función del juez constitucional vigilar la actividad de administración de justicia que desplegaban los entes municipales como eran la Dirección de Justicia Municipal y las Inspecciones 1ª y 4ª de Control Urbano, pues ello incumbía al Ministerio Público y a la Personería Municipal.

Añadió que en la querella presentada por la accionante en contra de FRANCISCO JAVIER GIRALDO LOMBANA y MARICEL GIRALDO VANEGAS es en donde corresponde dirimir el hostigamiento de que dice ser víctima en razón de la construcción del relleno por parte de los mencionados, máxime que acorde con la visita técnica que la Secretaria Municipal del Medio Ambiente realizó al predio, el 7 de diciembre de 2016, se estableció que no existe amenaza a los derechos de la actora (folios 208ss. c. o.).

IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo sin hacer manifiesta la razón de su disenso (folio 225 c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien es sabido, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la conculcación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida e integridad personal, a la igualdad y a la propiedad invocados en la demanda, se hace radicar en el relleno de piedra y tierra que se llevó a cabo en el predio de FRANCISCO JAVIER GIRALDO LOMBANA y MARICEL GIRALDO VANEGAS a fin de nivelar el terreno que tiene una pendiente de 70% e igualmente en la construcción de unos gaviones y una tapia que no cumplen con las condiciones técnicas ni los mínimos estándares de seguridad, de manera que, en criterio de la accionante, ponen en riesgo su fundo, máxime que para aquello no se obtuvo permisos ni autorizaciones de las autoridades administrativas del orden territorial.

Al respecto, se advierte acertada la determinación del juez constitucional de primer nivel al no conceder el amparo por encontrarse vigente otros mecanismos de defensa judicial que, ciertamente, resultan eficaces y que desde el 2014 se pusieron en movimiento, pues como afirmó la actora en la demanda instauro queja en contra de FRANCISCO JAVIER GIRALDO LOMBANA y en razón de la misma se realizó visita por parte de ingenieros de la Corporación Autónoma del Magdalena-CAM que emitieron concepto dando cuenta de la “intervención a la ronda de intervención hídrica y aprovechamiento ilegal”, que derivo en el inició de indagación preliminar, 941-14, en contra del atrás mencionado y cuyo conocimiento correspondió a la Inspección 4ª de Control Urbano de Neiva que avoco conocimiento y ordeno pruebas para cuyo efecto se han expedido variados oficios con destino a distintas autoridades administrativas (folios 24, 84ss., 90 y 120 c. o.).

Además, en auto del 1° de diciembre de 2016 en “observancia del factor preventivo de Policía” dispuso, entre otras cosas, el desglose del proceso a fin de que copia del mismo se remita a la Dirección de Espacio Público; igualmente, en la misma fecha solicitó al Departamento de Planeación Municipal concepto técnico sobre el predio cuestionado a fin de establecer si sobre él se ha expedido licencia y planos aprobados, si lo construido se ajusta a licencia y planos, así como si se han violado las normas urbanísticas (folio 98ss. c. o.).

Esta última situación, pone de presente que lo pretendido con la acción tutelar no solo es sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas que acuden al interior de la actuación administrativa sino convertir a la jurisdicción constitucional en una instancia más para que aborde el estudio de aspectos con los que la demandante se muestra inconforme y que, ciertamente, incumben a la órbita de competencia del organismo administrativo, lo cual no se ajusta a la finalidad de tan excepcional mecanismo.

No puede obviar la Sala que de la actuación fácilmente se desprende que el proceso contravencional se encuentra en curso. Situación frente a la cual ha sido criterio definido y reiterado de esta Colegiatura que no resulta procedente acudir al amparo constitucional a fin de que se intervenga dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades administrativas y judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. De modo que, entre tanto el proceso contravencional se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación que se surte en la Inspección 4ª de Control Urbano, es claro que persiste la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que medie en las discusiones que naturalmente se presentan en toda clase de procesos sean de carácter administrativo o judicial.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional” (Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003).

De manera que asumir una postura como la pretendida por la accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. En efecto, acceder a las pretensiones invocadas, sería equivalente a abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso, máxime cuando no se observa la presencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio o provisional.

En cambio, lo que sí se vislumbra es el afán de la reclamante por obtener, en sede de tutela, pronunciamientos propios de la autoridad administrativa, cuando, precisamente, es ante esta autoridad en donde le corresponde ya directamente o a través de apoderado hacer manifiesta las razones de su inconformidad. Así, lo expuesto resulta suficiente para confirmar la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17