Radicación Nº 90246 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2092-2017 Radicación N° 90246 (Aprobado acta Nº 38) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por LUIS FELIPE LUNA CARDONA en procura del amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado en desarrollo de la actuación y decisiones que se adoptaron en el proceso que se le adelantó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en el Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la citada ciudad, trámite tutelar al que se vincularon los sujetos procesales e intervinientes en el proceso radicado bajo el número 73001310400720110020800.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado 7° Penal del Circuito de Ibagué, el 4 de septiembre de 2013, emitió en contra de LUIS FELIPE LUNA CARDONA sentencia condenatoria por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. En consecuencia, le impuso, en calidad de autor, 56 meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Además, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Interpuesto recurso de apelación por el defensor del atrás mencionado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en pronunciamiento de 27 de agosto de 2015, modificó la sentencia, en el sentido de disminuir la pena de prisión a 48 meses (folios 109ss. c. o.).

En tales condiciones, el sentenciado LUIS FELIPE LUNA CARDONA promueve la acción de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal, y el Juzgado 7º Penal del Circuito de la ciudad mencionada, argumentando vulneración a su derecho fundamental al debido proceso por defectos fáctico y procedimental, para cuyo efecto alude que la acusación fue por actos sexuales abusivos con menor de 14 años sin atribuirle “concurso homogéneo”; no obstante, el Juzgado y el Tribunal si lo hicieron.

Además, no se tuvo en cuenta que, “las declaraciones de los menores abusados sexualmente deben ser cotejadas con otras pruebas ”. Añadió que si no presentó recurso de casación fue por falta de recursos. Así, luego de referirse a la actuación invocó la protección del debido proceso, pues parte de la instrucción y el juicio se adelantó sin defensa técnica y las sentencias desconocieron las inconsistencias de las declaraciones de la menor, máxime que no fueron cotejadas con las de otros testigos y se le condenó por un comportamiento no contenido en la resolución de acusación. Por tanto, solicitó suspender los efectos de la decisión (folios 1ss. c. o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 6 de febrero del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas, así como su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 31ss. c. o.). 2.

La Fiscalía 12 Seccional de Ibagué afirmó que, para la época en que se emitió resolución de acusación contra el actor este contaba con defensor y no hizo uso de los recursos para controvertir las decisiones que le fueron adversas. Además, si no tenía fondos para acudir a la casación bien pudo hacerlo a través de la defensoría pública. Agregó que, no se satisfacía el principio de inmediatez.

Por tanto, solicitó negar el amparo constitucional (folios 72ss. c. o.). 3. El Juzgado 7° Penal del Circuito de Ibagué, luego de referirse a las distintas fases procesales agotadas en la actuación, resaltó que el procesado siempre estuvo asistido por defensor y se permitió su participación activa. Además, la emisión de fallo condenatorio se produjo por la contundencia del material probatorio que comprometía al actor como responsable del delito atribuido.

Agregó que, se pretendía convertir la acción en una instancia adicional sobre una decisión que se encuentra en firme y goza de la doble presunción de acierto y legalidad. Además, podía acudir a la acción de revisión como el mismo actor así lo daba a conocer, máxime que la acción constitucional no estaba prevista para reabrir debates fenecidos.

Anexó copias de algunas piezas procesales (folios 74ss. c. o.). 4. El Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal, señaló que redujo la pena impuesta a LUIS FELIPE LUNA CARDONA, pues la fijó en 48 meses de prisión sin que sobre dicha sentencia hubiese promovido recurso de casación, de manera que cobró firmeza el 29 de septiembre de 2015. Agregó que, en el fallo de segunda instancia, efectuó la valoración probatoria y preciso el grado de la intervención del accionante en el actuar criminoso, de manera que no hubo conculcación de los derechos del actor.

Además, no se satisface el presupuesto de la inmediatez y tampoco se promovió recurso de casación. Igualmente, acudió al recurso de revisión, de manera que la acción devenía improcedente. Anexó copia de la sentencia (folios 43ss. c. o.). 5. La Procuraduría General de la Nación afirmó que no se reunían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, pues el actor siempre estuvo asistido por su defensor que participó activamente en la actuación. Sumó a lo dicho que se acudió a la acción de revisión y que tampoco concurría el principio de inmediatez.

Por tanto, solicitó negar la acción (folios 122ss. c. o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto una de las autoridades accionadas es la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la censura se eleva respecto de la actuación y sentencias de primera y segunda instancias por las cuales el demandante fue condenado como responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo, pues, en su criterio, no se trató de un concurso, careció de defensa técnica y no se cotejaron las declaraciones de la menor abusada con otras pruebas.

En ese orden de ideas, fácil se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Como no agotó ese medio de defensa que tenía a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así, lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o una instancia para reabrir debates concluidos, ni una forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. De manera tal que, como el accionante desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, no puede pretender ahora suplirlo por vía del amparo constitucional, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio, máxime que si en verdad carecía de recursos económicos para ese efecto bien pudo acudir a la defensoría pública que brinda asistencia jurídica con esa finalidad de forma gratuita.

Situación frente a la cual no ésta demás agregar que tampoco se cumple el requisito de la inmediatez, es decir, “que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”, pues obsérvese que la última decisión cuestionada en el presente caso se profirió el 27 de agosto de 2015 y, efectivamente, sólo después de transcurrido más de 17 meses el demandante promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia C-543 de 1992, SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013) al señalar: “ En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

(…)” Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, lo procedente es negar el amparo constitucional deprecado por LUIS FELIPE LUNA CARDONA, máxime que acudió a la acción de revisión que según el sistema de gestión fue inadmitida el 9 de febrero del año en curso.

Situación, que pone de presente que como última alternativa acude a la acción de amparo constitucional a fin de remover una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR, por improcedente, la acción de tutela formulada por LUIS FELIPE LUNA CARDONA, por las razones expuestas en la motivación. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-590 de 2005 1 PAGE 11