Tutela de 1ª instancia n º 95616 Belisario Fidel Molina Britto CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP20912-2017 Radicación n° 95616. Acta 429. Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano BELISARIO FIDEL MOLINA BRITTO, quien actúa mediante apoderado contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por la presunta vulneración de sus derechos de debido proceso, defensa, vida e integridad física, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, la Fiscalía Primera Especializada de la misma ciudad, la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima (UNAIM) y los sujetos e intervinientes del proceso 130013107001-2013-0002502 que se adelanta contra el actor y otros. 2.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, absolvió a BELISARIO FIDEL MOLINA BRITTO y otros, de los cargos formulados por el delito de concierto para delinquir. Decisión que fue apelada. 2.2. El 30 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, revocó la sentencia y, en su lugar, condenó a, entre otros, el señor MOLINA BRITTO a la pena de 80 meses de prisión, habiendo ordenado la captura de los sentenciados. 2.3.

El término para interponer el recurso extraordinario de casación, venció el 7 de septiembre hogaño. A éste acudió la defensa de otro procesado, más no el accionante, ni su apoderado. 2.4. El período para sustentación del recurso, venció el 20 de octubre de 2017. Corrido el traslado para no recurrentes, en auto del 22 de los corrientes, se concedió el recurso de casación al procesado que lo interpuso y sustento. 2.5.

Durante el traslado para instaurar el citado recurso extraordinario, la defensa del actor presentó solicitud de aclaración de la sentencia con los siguientes argumentos: i) la Sala pasó por alto el examen de múltiples pruebas. ii) Desde la fase de instrucción, la Fiscalía decretó la suspensión de la medida de aseguramiento, por lo que, en su criterio, la detención preventiva en establecimiento de reclusión fue mutada a domiciliaria.

Sobre esa base, pidió reconocerle ese tiempo de privación, como de cumplimiento de la pena y, en consecuencia, cancelar la orden de captura y devolución de la caución prendaria. 2.6. En providencia del 20 de octubre de 2017, la Sala accionada negó la petición, por cuanto las pretensiones excedían los presupuestos de la figura de la adición, establecidos en los artículos 412 de la Ley 600 de 2000 y 311 del Código de Procedimiento Civil.

Fundó la postura en que la posibilidad de reformar la propia decisión, cuando se está ante una omisión sustancial en la parte resolutiva, se predica respecto de aquellos casos en los que habiéndose efectuado un análisis de determinado aspecto sustancial en la parte considerativa, al momento de resolverse, se omite referirse a este en la resolutiva.

Sobre esa base concluyó, que lo propuesto en la solicitud de aclaración, no tienen relación con algún tipo de disparidad entre los considerados y lo resuelto. Y que, en contraste, lo que se planteaba era una discusión sobre los argumentos de la sentencia de segunda instancia, cuando lo apropiado era acudir a los recursos de Ley. 2.7. El señor MOLINA BRITTO presenta acción de tutela porque, en su criterio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, vulneró sus derechos de defensa, debido proceso, vida, e integridad, por las razones que se exponen a continuación: i) califica de sesgado el análisis de las pruebas, pues «sólo buscaron la que les sirviera para revocar» la sentencia absolutoria expedida por la primera instancia. Existió una falta de motivación. ii) las interceptaciones telefónicas tenidas como fundamento de la condena, son ilegales, por cuanto las mismas fueron efectuadas por la DEA, que no tiene facultades para ello; además que el CTI, de manera indiscriminada y sin motivación, llevó a cabo otro tanto. iii) Nunca se demostró su relación con varios de los eventos de incautación de sustancia estupefaciente, armas de fuego y municiones, que se citan en la sentencia. iv) La fase de instrucción duró 3 años, siendo que el legislador establece un máximo de 18 meses de prisión, término que era de imperativo cumplimiento.

La consecuencia jurídica de ello, es la nulidad de lo actuado. v) se ordenó su captura para cumplir la pena, sin tener en cuenta que la suspensión de la medida de aseguramiento decretada en su favor por el Fiscal Primero Especializado de esa ciudad, tuvo los efectos de una detención domiciliaria; y, por tanto, debe descontársele ese tiempo, lo que daría como resultado el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena y, en consecuencia, el cumplimiento de requisito para acceder a la libertad condicional. vi) Como quiera que la sentencia de segunda instancia, revocó la absolutoria de primera, debe concederse el recurso de apelación, en observancia del principio de doble instancia. vii) la providencia que resolvió la solicitud de adición, no analizó lo allí solicitado. 3.

PRETENSIONES El actor solicita se: i) decrete la nulidad de los «numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de segundo grado, de fecha 30 de noviembre de 2016» y de la providencia del 20 de octubre de 2017, que resolvió la adición de la sentencia. ii) Declare la invalidez procesal del edicto emplazatorio por medio del cual, se le notificó a todas las partes que no fueron enteradas de manera personal, acerca de la decisión adoptada por la Sala accionada. vi) Ordenar se reconozca y declare que ya cumplió «el tiempo de privación efectiva de la libertad», en virtud de la detención domiciliaria que cumplió. En consecuencia, se cancele la orden de captura que existe en su contra. vii) Se le ordene a esa misma autoridad, modifique la sentencia, «en el sentido de que contra esa decisión procede el recurso de apelación y no el recurso extraordinario de casación penal». 4.

INTERVENCIONES 4.1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena depreca la improcedencia de la acción de tutela, porque lo que se pretende cuestionar es la decisión de esa Corporación, por una vía ajena a la dispuesta por el legislador, que para el caso, es el recurso extraordinario de casación. Resalta que el 22 de los corrientes, fue concedido éste, pero en relación con otros procesados, pues lo cierto es que ni el aquí demandante, ni su defensor lo interpusieron. 4.2.

La Fiscal 28 de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico considera que la petición de amparo es improcedente, por cuanto, entiende, el actor ya interpuso recurso extraordinario de casación. Afirma que durante el trámite de la investigación, se respetaron los derechos de los procesados, quienes estuvieron representados por sus defensores. 5.

CONSIDERACIONES 5.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. 5.2. La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos. 5.3.

En el presente asunto, el actor propone diferentes temas de controversia, que se anticipa, todos llevan a la declaratoria de improcedencia de la acción, por las razones que se exponen a continuación 5.3.1. En relación con la valoración probatoria efectuada en la sentencia de segunda instancia expedida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la vía a través de la cual debió dirigir su ataque, era recurso extraordinario de casación. Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada durante el trámite de la tutela por la Sala accionada, se conoció que ni el accionante, ni su defensor lo interpusieron.

Luego, no puede ahora, valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello; y, por tanto, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial antes referido, la acción de tutela deviene improcedente. Ahora, si bien dentro de la presente acción, se solicitó como medida provisional la suspensión de términos para la interposición y sustentación del recurso extraordinario de casación, a la que no se accedió, es necesario aclarar que, de acuerdo con lo certificado por la parte demandada, el plazo para su presentación feneció el 7 de septiembre hogaño. Luego para la fecha de radicación de esta acción preferente, ya había expirado el término. 5.3.2.

En relación con la contabilización del tiempo que, según el actor, estuvo en detención domiciliaria por su delicado estado de salud y el consecuente cumplimiento de los requisitos para acceder a la libertad condicional por haber cumplido las 3/5 partes de la pena, el amparo también se torna improcedente por existir mecanismos de defensa judicial.

En concreto, cuenta con la posibilidad de hacer la respectiva solicitud ante el Juzgado Especializado ó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, según esté reglamentado en ese Distrito. Ello si se tiene en cuenta que en estricto sentido, se trataría de una petición de reconocimiento de mecanismos sustitutivos de la pena, que en estricto sentido, ya no podrían ser debatidos a través de la casación. Cabe resaltar que si bien en la solicitud de adición de la sentencia elevada ante la Sala accionada, se planteó este requerimiento, finalmente no fue analizado de fondo, pero no, por omisión del Tribunal accionada, sino porque la defensa del procesado, lo propuso por una vía errónea –adición de la sentencia-, que impedía su análisis. 5.3.3.

De otra parte, en relación con la controversia planteada en torno a que contra la sentencia de segunda instancia, en virtud del principio de doble instancia, procedía el recurso de apelación, más no directamente el de casación, de la lectura de la demanda, se advierte que dirige más un ataque generalizado al legislador y a las sentencias de constitucionalidad que regulan el tema.

De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela también se torna improcedente para zanjar este tipo de debates jurídicos, para ello está prevista la acción pública de inconstitucionalidad. Por contera, se concluye que el Tribunal accionado tampoco habría incurrido en alguna causal de procedibilidad que hagan viable la intervención del Juez de tutela, pues el que haya previsto la posibilidad de interponer únicamente el recurso extraordinario de casación contra su sentencia, obedece precisamente a la aplicación de la ley y la jurisprudencia. 5.3.4.

Finalmente, en relación con la pretensión de que declare la invalidez de la notificación por edicto, basta señalar que en la demanda de tutela no se plantea que irregularidad pudo existir en ese acto, que haga viable una eventual intervención. Por el contrario, lo que se evidencia es la intensión de revivir términos fenecidos. 6. En conclusión, se declarará improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar improcedente el amparo deprecado por BELISARIO FIDEL MOLINA BRITTO, por los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 7