Radicación n.º 96704 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP2088-2018 Radicación n.º 96704 Acta n.º 49 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante HADMAM contra el fallo emitido, el 18 de diciembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali mediante el cual declaró improcedente el amparo para los derechos al debido proceso y a la defensa que se aducen conculcados por el Juzgado 4.º Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en el juzgado atrás mencionado se adelanta, bajo el rito de la Ley 600 de 2000, proceso por el delito de concierto para delinquir agravado, radicado bajo el número 760013107004201XXXXXXXX, en contra, entre otros, de HADMAM En sesión de audiencia preparatoria de 17 de febrero de 2014, entre otras muchas pruebas, se decretaron las declaraciones de D.C.L. y de L.E.I.R. impetradas no solo por los defensores de dos de los acusados, sino también por el apoderado de la parte civil para cuyo efecto se indicó que su praxis se haría a través de exhortos, pues los mencionados están radicados en el exterior (folios 15ss. y 23 c.o.1).

En atención a que en la referida audiencia también se negaron otras pruebas testimoniales y documentales; así, como nulidades frente a lo cual se interpusieron recursos de apelación por algunos de los defensores y el apoderado de la parte civil, la actuación se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que en pronunciamiento de 23 de febrero de 2016 confirma las decisiones recurridas (folios 1ss. c.o. 2).

En consecuencia, el Juzgado dirige al Ministerio de Relaciones Exteriores cartas rogatorias 001, 002 y 003 de 14 de febrero la primera y de 27 de marzo de 2017 las restantes, tendientes a agotar el trámite diplomático que permita “ obtener la autorización de las entidades de Derechos Humanos” y de las autoridades diplomáticas y consulares para que D. C. L. y L.E. I.R. puedan participar en calidad de testigos en “la audiencia virtual o por tele conferencia” sin que ello se lograra consolidar por diferentes motivos (folios 278ss., 280ss. y 318ss. c.o. 2).

Posteriormente, 14 de julio de 2017, se acudió al Alto Comisionado para la Paz “a fin de lograr la coordinación con su homólogo en Suiza…” para efectos de concretar la recepción de los testimonios de D. C. L. y L.E.I.R. y lo mismo se hizo, el 11 de agosto del referido año, de cara al Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Colombia (folios 349ss. c.o.2 y 417ss. c.o.3).

El 8 de noviembre de 2017 la funcionaria judicial, oficia al Consejo Superior de la Judicatura a fin de que se autorice comisión para trasladarse a la ciudad de Ginebra-Suiza por un lapso de 7 días junto con uno de sus colaboradores con el propósito de materializar los testimonios de D.C. L. y L.E.I.R. como última posibilidad para practicar dichas pruebas y, la citada entidad al considerar que la competencia para autorizar la comisión al exterior es el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali remite la solicitud a esta instancia (folios 447ss. y 451 c.o. 3).

Finalmente, en sesión de audiencia pública de 12 de noviembre de 2017 a la que, como sujeto procesal, únicamente, acudió la representante del Ministerio Público, la juez dispuso fijar los días 5, 6 y 7 de diciembre de 2017 a partir de las 8:30 de la mañana para la continuación de la citada audiencia “oportunidad en la que se establecerá la conexión virtual con Ginebra Suiza, para la práctica de las pruebas testimoniales que restan…”, esto es, las declaraciones de D.C. L. y L.E.I.R.(folio 446 c.o.3).

En tales condiciones, HADMAM promueve la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues, en su criterio, con la decisión de 12 de noviembre de 2017, atrás referida, se conculcan, pues se pretende la práctica de pruebas testimoniales en el exterior sin el cumplimiento de los requisitos legales para ello.

Así, resalta que se desconoce el título 3º del Decreto 1067 de 2015 en cuanto a los asuntos relativos a la condición de refugiados; así como el tratado sobre asistencia legal mutua en asuntos penales suscrito entre Colombia y la Confederación Suiza. Igualmente, los artículos 2, 5 y 10 de la Ley 1594 de 2012 y el artículo 503 de la Ley 600 de 2000.

Por tanto, solicita dejar sin efecto el auto de sustanciación de 12 de noviembre de 2017 y, consecuentemente, suspender la audiencia en la que se recibirán los testimonios de D.C. L. y L.E.I.R.(folios 1ss. c.o. 4). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, admitió la demanda, el 4 de diciembre de 2017, y ordenó su traslado al Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad (folios 104ss. c. o. 4). 2.

El Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali indica que la actividad desplegada para lograr la recepción de los testimonios de D.C.L. y L.E.I.R.se ha apegado a la Constitución y a la ley procesal penal que rige el asunto. Luego de referir que en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 se solicitaron los enunciados testimonios por defensores y apoderado de la parte civil y que los mismos se decretaron en la sesión de audiencia preparatoria de 17 de febrero de 2017, hace un recuento de toda la actividad desplegada a fin de recaudarlos; además, precisa que para la fecha de contestación del libelo demandatorio, 6 de diciembre de 2017, no había obtenido respuesta del Tribunal Superior de Cali en lo referente a la solicitud que hizo con la finalidad de que se autorice comisión al exterior a fin de practicar los reseñados testimonios.

Situación a la que sumó que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en Ginebra Suiza informó que no está en condiciones de prestar el apoyo solicitado para la recepción de los testimonios. Agregó que, desde el inició de los trámites con la Cancillería Colombiana a fin de lograr la recepción de los testimonios de D.C.L. y L.E.I.R. quedó claro que ello se hará a través de los medios virtuales autorizados por el artículo 148 de la Ley 600 de 2000, lo cual permitirá que las partes ejerzan los derechos de confrontación y contradicción; igualmente, que la diligencia la direccionara la funcionaria judicial y que lo único que se solicitó a los organismos internacionales fue apoyo logístico tal como lo establece el artículo 503 ídem.

Por tanto, concluye que la acción de tutela resulta improcedente, pues en la decisión debatida no se incursionó en vías de hecho; además, el actor cuenta con mecanismos procedimentales adecuados, tales como solicitar la nulidad o acudir a los recursos de proceder los mismos (folios 150ss. c.o. 4). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, declaró improcedente la tutela, para cuyo efecto adujo que el actor no logró demostrar y tampoco se vislumbraba de la actuación que se cumpliera alguna de las causales para la procedencia de la misma, máxime que de las diligencias adelantadas en el proceso no aparecía vulneración a derecho fundamental alguno que debiera ser conjurado a través del mecanismo tutelar.

Agregó que, las declaraciones de D.C.L. y L.E.I.R. se solicitaron en la oportunidad procesal correspondiente, se decretaron y, consecuentemente, se ordenó su práctica, dejando en claro que los mencionados ostentaban, respectivamente, calidad de refugiado y asilado en Francia y Suiza. Añadió que al interior del proceso el actor tenia mecanismos para hacer valer sus derechos, pues el proceso se encontraba en curso.

Finalmente, frente a la recusación propuesta en contra del magistrado Orlando de Jesús Pérez Bedoya precisó que este no intervendría en la actuación tutelar debido a que se encontraba de permiso (folios 165ss. c.o.4). IV. IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado por el apoderado del accionante HADMAM sin que hiciera manifiesta la razón de su disenso dentro del término legal previsto para ello (folio 190 c.o. 4).

No obstante, el 5 de febrero del año en curso, radica en esta sede judicial escrito en el que solicita la revocatoria del fallo para cuyo efecto señala que la acción era necesaria, adecuada y urgente, pues pidió adelantar las pruebas cumpliendo las formas propias para su práctica y recaudo sin lograrlo, ya que la prueba testimonial pretendida prevé un marco jurídico internacional, esto es, el Tratado Sobre Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales suscrito entre Colombia y la Confederación Suiza.

De manera que no acudir a las vías diplomáticas, sino a un organismo sin funciones judiciales, ACNUR, para la práctica de las declaraciones afecta los derechos invocados, pues el recaudo de estas debe hacerse acorde con el procedimiento establecido para ello. Además, no se hizo examen de eficacia de cara a los otros mecanismos existentes (folios 4ss. c.o.5).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien es sabido, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Tal carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede, únicamente, ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el instrumento pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para su defensa, en este evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso, el demandante considera conculcados sus derechos al debido proceso y a la defensa, en razón a que en sesión de audiencia pública de 12 de noviembre de 2017, a la que únicamente asistió la representante del Ministerio Público, se fijó para su continuación los días 5, 6 y 7 de diciembre del año citado, a la vez que indica que en esa oportunidad se establecerá conexión virtual con Ginebra Suiza para la práctica de las pruebas testimoniales restantes, es decir, las de D.C.L. y L.E.I.R. Por lo cual solicita dejar sin efecto dicha decisión y suspender la audiencia en la que se recibirán tales declaraciones.

Tal situación no puede ser examinada en esta sede en razón a que conforme se colige de la documentación aportada a la actuación, el proceso penal que se adelanta en el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali por el delito de concierto para delinquir agravado, en contra, entre otros, de HADMAM, en cuyo desarrollo advierte el mencionado se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente, se encuentra en curso, circunstancia que denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones invocadas en el libelo demandatorio deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se tramita, pues, ciertamente, el accionante en su condición de acusado al igual que los demás sujetos procesales e intervinientes cuentan con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales está la posibilidad de impetrar nulidades y solicitudes a que pueda haber lugar como, evidentemente, lo ha venido haciendo.

Evóquese que ha sido criterio definido y reiterado de esta Colegiatura que no resulta procedente acudir al amparo constitucional a fin de que se intervenga dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, tanto así que como lo ha sostenido esta Sala, como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad de acudir ante la Corte Suprema vía casación, como garantía de los derechos fundamentales y efectividad del derecho material que se debe a las personas que intervienen en la actuación penal conforme se desprende de los artículos 205 y 206 de la Ley 600 de 2000.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que medie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales, salvo, claro está, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que en el caso no se avizora.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional ”.

De manera que asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. Si a ello se aúna que en últimas la decisión adoptada y que es objeto de debate, esto es, la emitida el 12 de noviembre de 2017, puesta de presente en precedencia, ninguna incidencia tuvo frente a la actuación en la medida que en las fechas en ellas programadas, 5, 6 y 7 de diciembre del año citado, para la continuación de la audiencia pública y consecuente consecución de las declaraciones de D.C.L. y L.E.I.R. no se materializaron debido a que, conforme se infiere de la contestación del libelo tutelar, la oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos informó que se puso en contacto con la oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR- y tras analizar la solicitud se concluyó “que se encuentra fuera del mandato de ambas agencias y por ende carece de la competencia legal para llevar a cabo trámites de esa índole”, sobreviene lógico colegir que ninguna conculcación a los derechos del actor se ha producido.

No sobra señalar que lo que se observa es que el actor pretende utilizar la acción de amparo constitucional como una instancia adicional, alterna, supletoria o paralela de la actividad jurisdiccional de administrar justicia a fin de obtener lo que no ha logrado a través de los mecanismos de defensa judicial ordinarios. Situación, respecto a la cual no está demás precisar que ausente se muestra el perjuicio irremediable, dado que no se satisfacen las exigencias mínimas que en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente, urgente, grave e impostergable.

Se concluye, entonces, que cuando en las actuaciones judiciales o administrativas se incurre en trasgresiones a los derechos y garantías de las partes e intervinientes, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiendo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

En ese orden de ideas, emerge diáfana la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el demandante resultan improcedentes. En consecuencia, se impone la confirmación del fallo impugnado. Finalmente, en atención a que a la foliatura se anexa documentación relacionada con otra acción de tutela se dispone que por secretaria sea desglosada la comprendida entre los folios 9 a 14 del cuaderno original 5 y, consiguientemente, sea agregada a la que efectivamente le corresponde dejando constancia de ello en esta actuación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Por secretaria desglósese la documentación relacionada con la acción de tutela radicada bajo el número 250002204000201XXXXXXXXy agréguese a la que corresponde conforme lo expuesta en la motivación. 3. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Asilado en Suiza � Refugiado por la Unión Europea � CC. ST-418 de 2003 � CC T-225/93 y T-197/96 � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Radicación 250002204000201400652 2