Tutela de 2ª Instancia n° 95698 Nivaldo Acosta Altamar EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP20867-2017 Radicación n.° 95698 Acta 437 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Nivaldo Acosta Altamar, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 23 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra los Juzgados Penal del Circuito de Depuración y 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de esa ciudad, por la presenta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 34 Seccional de Soledad, la Policía Metropolitana, la Penitenciaría «El Bosque» y el Juzgado 7º de Causas Mixtas, todos de la capital del Atlántico.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El ciudadano Nivaldo Acosta Altamar, acudió al presente trámite de amparo, a través de apoderado judicial, a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal Del Circuito de Depuración de Barranquilla y Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, argumentando que: (i) el 19 de abril de 2007, la señora Luz Marina Serrano Viloria lo denunció por el delito de acceso carnal violento con incapaz de resistir, donde aparece como presunta víctima la menor María Magdalena Baca Serrano (ii) por otro lado, se dio trámite a la denuncia el 29 de abril del mismo año, y le correspondió a la Fiscalía 34 de la Unidad de Vida en aplicación de la ley 600 del 2000;

(iii) por otra parte, el 25 de abril de 2007, se ordenó captura, notándose que la orden de captura correspondía a otra persona Anibaldo Altamar Rivas; (iv) el 18 de enero del 2008, el Fiscal Tercero Seccional de Soledad define su situación jurídica, con detención preventiva de la libertad, sin ningún beneficio y lo enviaron a la Cárcel Nacional Modelo de Barranquilla;

(v) además, el 2 de julio de 2008, le concedieron la libertad provisional mediante caución prendaria en cuantía de doscientos mil pesos ($200.000), por haber transcurrido más de 120 días, sin haberse calificado el mérito del sumario; (vi) por otra parte, el 28 de enero del 2009, el Fiscal Tercero Seccional de Soledad, profiere cierre de la investigación con resolución dictada el 14 de noviembre del 20083, de igual modo el 28 de enero del 2009, la Fiscalía calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación;

(vii) en efecto, el 29 de enero de 2013, el Juzgado de Depuración Penal del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia condenatoria a una pena de 60 meses de prisión, sin ningún beneficio, condena que no le fue notificada personalmente4, sino por edicto emplazatorio fijado el 6 de febrero de 2014, un año y un mes después de haberse proferido la decisión, desfijado el 11 de febrero del 20145;

(viii) el 27 de agosto del 2017, a las 4:00 PM, fue capturado por miembros de la Policía Nacional con orden de captura expedida el 25 de abril del 2007, colocando a disposición ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el día 30 de agosto de 2017, es decir 36 horas después de su detención y el Juez no se percató que se encontraba privado de la libertad en forma ilegal, por haber vencido el termino y actualmente se encuentra cumpliendo condena en la Estación de Policía del barrio Simón Bolívar, en espera de ser trasladado a la Cárcel Penitenciaria del Bosque de esta ciudad.

En virtud de lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en consecuencia se ordene al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas, decrete la nulidad de la captura. El derecho al debido proceso y defensa se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses, ya sea de los sujetos procesales, o de la colectividad a una pronta y cumplida justicia. Entre ellas, el artículo 29 de la Constitución, en forma explícita consagra tanto el principio de celeridad, como el derecho de contradicción y controversia probatoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que al interior del proceso penal se realizaron todas las diligencias tendientes para que el procesado, hoy accionante, estuviera enterado de dichas diligencias, por lo que debió solicitar la nulidad de lo actuado. Aseguró que la tutela es improcedente porque i) no se observa una flagrante trasgresión de los derechos fundamentales del actor y, ii) se ataca una actuación penal que se adelantó cumpliendo cada una de las etapas.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de Nivaldo Acosta Altamar reiteró los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, por emitir fallo condenatorio en su contra sin que, al parecer, le informaran las diligencias surtidas dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

Para resolver, previamente se verificará si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, el accionante estima vulnerados sus derechos al debido proceso y a la defensa porque, en su sentir, no fue enterado de las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal en el que resultó condenado por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Lo primero que conviene destacar es que desde que Nivaldo Acosta Altamar rindió indagatoria el 11 de enero de 2008, se enteró del proceso adelantado en su contra, lo cual significa que tenía la obligación de estar vigilante de las resultas del mismo.

Sin embargo, no lo hizo, y optó por asumir una actitud desinteresada. Por tal motivo, se advierte que debió exponer sus planteamientos al interior de la referida causa penal, esto es, a través del recurso de apelación y, eventualmente, del extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, desechando así los medios judiciales de impugnación a su alcance.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para acceder a la acción, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Esta Sala observa que desde la fecha en que se profirió sentencia de primera instancia -29 de enero 2013-, hasta cuando se presenta la demanda -9 de octubre de 2017-, ha transcurrido más de cuatro (4) años y ocho (8) meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez. 2.4. Adicionalmente, se observa que el actor fue asistido por un defensa técnica que, ejecutó su labor de acuerdo con los hechos contenidos en el proceso y, dentro del límite de sus posibilidades presentó los alegatos finales en la audiencia pública de juzgamiento –pidiendo la absolución-, frente a los cuales el despacho accionado se pronunció en la sentencia. Asimismo, producido el fallo y debidamente notificado, nadie lo impugnó, lo que significa que hubo conformidad con el mismo.

Como es obvio, si la defensa o el Ministerio Público hubieran percibido alguna violación de derechos fundamentales, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la habrían impugnado. Por ende, la presunta carencia de defensa no está acreditada y no pasa de ser una manifestación sin sustento, ya que el peticionario estuvo asistido por un apoderado judicial quien concurrió al juicio y se notificó de los actos procesales trascendentales.

Distinto es que la táctica defensiva por la que se optó no hubiese obtenido resultado favorable o no fuese del agrado del interesado. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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