Radicado No. 95753 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP20854-2017 Radicación n.° 95753 Acta n.° 425 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida por el ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO HERNÁNDEZ MATEUS, contra la Fiscalía 354 Seccional de Bogotá – Unidad de Infancia y Adolescencia, el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento y la Sala Mixta para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: El Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, adelanta proceso en contra de CRISTIAN ALEJANDRO HERNÁNDEZ MATEUS, por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento agravado.
El 23 de junio de 2016 se celebró la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo se suscitó una controversia relacionada con la exclusión de algunos de los medios probatorios solicitados por la defensa, por lo que el juzgado concedió el recurso de apelación interpuesto. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 22 de septiembre de 2016 decidió sobre los recursos presentados revocando parcialmente el pronunciamiento, para en su lugar decretar la práctica de los testimonios de DIEGO MAURICIO PÉREZ QUIMBAYO y EDGAR ALONSO GARZÓN DÍAZ y, confirmando la negativa del testimonio de LEONARDO GONZÁLEZ.
A su vez, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la representante de víctimas, por considerarlo inviable. Por tanto, el juzgado llevó a cabo el 15 de agosto de 2017 la audiencia de juicio en desarrollo de la cual advirtió la existencia de un yerro procesal, dado que para esa fecha no se había emitido el decreto probatorio, por lo que declaró la nulidad de lo actuado por violación a las garantías fundamentales y retrotrajo las diligencias hasta la parte resolutiva de la audiencia preparatoria y se fijó para el 25 de agosto siguiente su continuación, oportunidad en la que se decretaron, entre otras pruebas, la toma de muestra con el procesado ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, solicitada por la representante de víctimas.
Se dispuso el 8 de octubre para el juicio. En la fecha señalada la Fiscalía solicitó el aplazamiento de la audiencia, con el fin de reiterar la petición ante un juez de control de garantías y obtener la autorización para la toma de muestra del joven procesado y así remitirlas al Grupo de Biología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, para el cotejo de ADN, cuyos resultados pretende introducir al proceso como elemento material probatorio.
Se sabe que la audiencia de control previo, fue programada para el 30 de noviembre de 2017 a las 3:00 pm. En medio del trámite anterior, CRISTIAN ALEJANDRO HERNÁNDEZ MATEUS promueve demanda de tutela contra la Fiscalía 354 Seccional de Bogotá – Unidad de Infancia y Adolescencia, el Juzgado Octavo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento y el Tribunal Superior de la misma ciudad, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, recta administración de justicia, igualdad y dignidad humana -entre otros- que considera trasgredidos al interior de la actuación penal reseñada.
En sustento del amparo pretendido, aduce el accionante que la acción “ tiene como finalidad que se cumplan en debida forma los procedimientos enunciados en la Ley 906 de 2004, en especial el art. 249, teniendo en cuenta que una vez realizada la audiencia preparatoria…esta se realiza en 2 oportunidades y si bien es cierto el ente acusador jamás solicitó una prueba de toma de muestra de fluidos, la juez de conocimiento hallándole razón a la apoderada de víctimas ordena y exige la toma de dicha muestra de fluidos, para lo cual la fiscalía se empeña y programa la respectiva fecha…sin contar con los requisitos procesales que impone la ritualidad penal y a la cual tengo derecho en ejercicio de mi defensa material, sin desconocer bajo ningún aspecto la defensa técnica en cabeza de mi defensor ”.
En criterio del libelista, los despachos judiciales accionados incurrieron en vías de hecho, toda vez que en este caso no se dan los presupuestos legales y procedimentales que condicionaron los artículos 249 y 250 del derecho adjetivo penal, de ahí que al incumplir con los ritualismos procesales la prueba es nula de pleno derecho por cuanto es violatoria de sus derechos al debido proceso y defensa, “ afectando..la presunción de inocencia en el sentido que se está dando por hecho por parte de los operadores judiciales la materialidad del delito del que se me acusa, sin ni siquiera haber iniciado el juicio, pues éste fue nulitado, presuntamente por orden del magistrado del H. Tribunal de Bogotá D.C. menores, y que al escuchar el audio…no se encuentra dicho aparte u orden del magistrado, enunciado por los accionados, circunstancia esta que también puede considerarse una vía de hecho y una desobediencia al magistrado ”.
Por ello, pretende que el juez constitucional intervenga y tome las medidas pertinentes en orden a que no se lleve a cabo la “toma de una medida corporal – toma de fluidos ”, en contra de su voluntad y sin cumplir con el control previo que exige este tipo de pruebas. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso penal objeto de la acción, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Asimismo, se accedió a la medida provisional deprecada por el accionante, por lo que se ordenó suspender la audiencia de control previo programada para el 30 de noviembre de 2017 a las 3:00 pm, hasta tanto se profiera decisión de fondo dentro del presente trámite constitucional.
La Fiscalía 354 Seccional de Infancia y Adolescencia de Bogotá acude al trámite, advirtiendo que el escenario propicio para debatir asuntos como los planteados por el accionante, es el proceso en el que se encuentra inmerso y no al llamado del juez constitucional, máxime cuando no se vislumbra afectación alguna. En ese sentido, hace saber que la prueba a que alude el actor fue decretada a favor de las víctimas desde la audiencia preparatoria, lo que no constituye obstáculo alguno para que la Fiscalía solicite su práctica a través del control previo que ejerce el juez de control de garantías, precisamente, en aras de garantizar los principios de legalidad, defensa y contradicción. En virtud de lo señalado, manifiesta que las pretensiones de la presente acción de tutela no están llamadas a prosperar.
A su turno, el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá expone un recuento de lo actuado dentro del proceso que ante ese despacho se le sigue a CRISTIAN ALEJANDRO HERNÁNDEZ MATEUS, al tiempo que pone de presente que por parte de ese despacho en ningún momento se le ha obligado al accionante a la realización de una prueba de toma de muestra, como se afirma en el escrito de tutela, sino por el contrario esta fue decretada por considerarla pertinente, conducente y útil.
Además que la misma está sujeta a un control ante un juez de control de garantías, quien bien puede ordenarla o no, por lo que hasta este momento se ha observado lo establecido en la ley y la jurisprudencia. Peticiona que se denieguen las pretensiones invocadas por el accionante y remite el expediente contentivo de las diligencias en calidad de préstamo.
La Sala Mixta para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se opone a la prosperidad del amparo, tras resaltar que en este asunto no se superan las exigencias de orden general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que en todo caso de prosperar no sería frente a las actuaciones adelantadas por esa corporación judicial, dado que la misma se limitó a cumplir sus deberes legales.
Allega copia de la providencia de segunda instancia de fecha 22 de septiembre de 2016. Por último, la representante de víctimas dentro del proceso penal reprobado depreca la negativa del amparo pretendido dada su manifiesta improcedencia, toda vez que en virtud del carácter subsidiario de este medio de protección no es viable acudir al mismo para revocar una decisión judicial frente a la cual no fueron interpuestos los recursos ordinarios previstos por el legislador.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.
En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que tras declarar la nulidad de lo actuado en audiencia preparatoria celebrada el 23 de junio de 2016, el juzgado accionado retomó el desarrollo de dicho acto procesal en sesión del 25 de agosto de 2017, oportunidad en la que accedió a la solicitud probatoria elevada por la representante de víctimas, por lo que decretó como prueba la toma de muestra con el procesado por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para proceder al cotejo de ADN.
Decisión que no fue controvertida a través de los recursos ordinarios que prevé el legislador. Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el procesado aquí accionante desechó agotar los recursos ordinarios que procedente frente a la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, sin que surja viable acudir a la tutela para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación. En todo caso, se impone precisar que el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante se gestó la vía de hecho que atribuye a los despachos judiciales accionados, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.
Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues ciertamente el demandante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales están la posibilidad de impetrar nulidades, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de que resulte desfavorable a sus intereses e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda tutelar, se pueda acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el art. 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.
De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.
Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.
Por lo demás, adviértase que conforme lo enseña la actuación, para la práctica de la prueba cuestionada por el accionante, la Fiscalía solicitó el control previo ante un juez de control de garantías, lo que desvirtúa la afirmación que en ese sentido se hace en la demanda. En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO HERNÁNDEZ MATEUS se denegarán, lo que conlleva a levantar la medida provisional decretada mediante auto del 28 de noviembre hogaño. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la tutela promovida por el ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO HERNÁNDEZ MATEUS, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Levántese la medida provisional decretada en auto del 28 de noviembre de 2017. 4.- Remítase al Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, la actuación allegada en calidad de préstamo. 5.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2