Tutela de segunda instancia n.˚ 95327 Enrique Mindiola Viloria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP20851-2017 Radicación n° 95327. Acta 424. Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, frente al fallo proferido el 28 de septiembre del corriente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que concedió la protección del derecho fundamental a la salud, vida digna, mínimo vital, igualdad y debido proceso, al interior de la acción de tutela incoada por el señor ENRIQUE MINDIOLA VILORIA, actuando a través de apoderada especial, contra el Ministerio de Defensa Nacional y el ente recurrente.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, así como los informes de las entidades accionadas, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Expone la apoderada judicial del accionante Enrique Mindiola Viloria, que ingresó al Ejército Nacional en el año 2003, como soldado regular, siendo asignado al Batallón Cantón de Larandia- Caquetá, luego en el año 2004 pasó como soldado profesional en el Batallón BACNA No 3, en aptas condiciones de orden físico y psicológico que le permitían desarrollar con eficiencia la actividad militar, tal y como lo establece la Ley y el Decreto 1796 de 2000.
En el año 2003, en el Batallón Cantón de Larandia- Caquetá, durante un combate y detonaciones le cayeron esquirlas de granada en la cabeza ocasionándole lesiones permanentes. En el año 2004, perteneciendo al Batallón BACNA No. 3 en Larandia - Caquetá, un compañero de manera accidental detonó una granada que provocó la muerte de varios compañeros, y algunos como es su caso, resultaron heridos.
Con ocasión a esas lesiones, el actor Enrique Mindiola Viloria solicitó el retiro del servicio. El día 15 de junio de 2006, fue notificado el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, con pase temporal a la reserva por retiro voluntario. Que muy a pesar de las lesiones sufridas durante el servicio, afirma la apoderada que al accionante no le fue practicada la respectiva Junta Médica de Retiro y que hasta el momento, la Institución desconoce el estado actual de salud de su representado, ya que nunca le fueron practicados los exámenes médicos de retiro de forma que pudieran descartar futuras patologías o donde se pudiera confirmar que el soldado se encontraba en óptimas condiciones para reintegrarse a la vida civil.
(…) Con el ejercicio de esta acción constitucional el actor Enrique Mindiola Viloria pretende la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, vida digna, seguridad social, mínimo vital, igualdad y debido proceso, consagrados en la Constitución Política; en consecuencia, se impartan las siguientes órdenes a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional: (i) Reactivar los servicios médicos al actor, (ii) realizar Junta Médico Laboral de Retiro, (iii) suministro de viáticos para el actor y un acompañante, alimentación y estadía mientras se realice los exámenes que consideren pertinentes así mismo cuando se practique la Junta Médica de Retiro, al igual que para un acompañante y (iv) al terminar el proceso, se apliquen estrictamente las consecuencias jurídicas en Prestaciones Sociales — Ministerio de Defensa, para lo pertinente para el pago de la pensión, retroactividad e indemnización a que haya lugar, de forma inmediata.
(…) La parte accionada no allegó informe de descargos al tiempo de proferirse la presente sentencia. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la providencia referenciada, amparó las prerrogativas constitucionales invocadas por el actor, al paso que dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, active los servicios médicos al actor Enrique Mindiola Viloria, con la única finalidad de que practique los exámenes de retiro, lo convoque a Junta Médica Laboral, y se le preste la atención respecto de las patologías adquiridas o derivadas de la prestación del servicio militar.
TERCERO: Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término máximo e improrrogable de 15 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, programe la realización de exámenes médicos de retiro y Junta Médica Laboral a que tiene derecho el actor Enrique Mindiola Viloria, quien deberá ser citado para tal efecto, de igual modo, reconocer viáticos y alojamiento al accionante y un acompañante en caso de que deba realizarse en otra ciudad.
Los gatos de que deriven de alimentación y transporte interno deberá procurárselos por sí mismo. Lo precedente, tras considerar que el demandante prestó el servicio militar en calidad de soldado regular y luego como profesional durante un periodo de 2 años, 7 meses y 5 días, hasta el 30 de junio de 2006, según constancia de fecha 25 de julio de 2014.
Sin embargo, «no se vislumbra prueba alguna que indique que al actor se le hubiere practicado Junta Médica Laboral al tiempo de su retiro, objeto de la presente Acción Constitucional; en igual sentido, la accionada Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aun cuando tuvo la oportunidad de controvertir lo dicho por el accionante, prefirió guardar silencio durante el presente trámite tutelar».
Agregó el a quo que «no existe evidencia de que la Dirección de Sanidad haya dispuesto la realización de los exámenes médicos de retiro y Junta Médica Laboral, aun cuando el accionante fue retirado mediante oficio OAP-EJC No 1131 en fecha 15 de junio de 2006». El cuerpo colegiado de primer grado finalizó aduciendo que «la obligación se (sic) practicarlo [el examen de retiro] se extiende a quienes hayan prestado el servicio militar obligatorio, y subsiste aunque se haya superado el término previsto en la norma, de tal manera que no es posible alegar su prescripción y el tiempo transcurrido entre el desacuartelamiento y la formulación de la acción de tutela no inhibe el amparo deprecado».
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que, además de manifestar que está dándole cumplimiento al fallo recurrido en cuanto a la orden de reactivación de los servicios médicos del libelista, arguyó que no es procedente «ordenar la realización de Junta Medico Laboral pasados más de diez años desde la fecha de retiro», habida cuenta que el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 establece que las prestaciones reclamadas por el actor prescriben en un (1) año. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000[footnoteRef:1], es competente la Corporación para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, al ser su superior funcional. [1: Disposición jurídica aplicable a este asunto, en atención a que a la fecha de interposición de la demanda de tutela (13 de septiembre de 2017) estaba vigente.] El análisis en esta sede se limitará a los motivos de impugnación, pues la orden dada para la reactivación de los servicios médicos al accionante ENRIQUE MINDIOLA VILORIA no fue reprochada, al punto que la entidad recurrente adujo que está cumplimiento con dicho mandato judicial.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lesionó o no el derecho fundamental a la salud y seguridad social del señor ENRIQUE MINDIOLA VILORIA, en atención a que no le ha practicado el examen médico de retiro y la Junta Médica Laboral, so pretexto que dejó transcurrir más de 10 años desde su desvinculación a las Fuerzas Militares, lo cual ocasiona la prescripción de tales prestaciones.
Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-207-1995). En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud (CC T-016-2007) y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desarrollar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho (CC T-0999-2008).
Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter elemental de la prerrogativa a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los niños, niñas y adolescentes (CC T-632-2013), pues, dispuso que no se les puede limitar la atención por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.
Frente al tópico de la obligación que tiene el Estado de satisfacer las necesidades básicas de salud a los uniformados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, encuentra su razón de ser, por una parte, en la necesidad de garantizar que las personas que prestan el servicio militar cuenten con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y de otra arista, en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los ciudadanos, frente a su integridad personal y seguridad.
En este sentido, la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, reglamentó que el Ejército Nacional tiene el compromiso de someter a las personas que van a ser reclutadas, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio, así como para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar, con el fin de evitar posteriores pérdidas de efectivos que se pudieron prevenir a partir del primer examen.
El Decreto 1796 de 2000[footnoteRef:2] define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para acceder y mantenerse en el servicio activo de Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por las autoridades médico-laborales que pertenezcan a dichas instituciones para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones. [2: Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.] Así mismo, el artículo 8 ibídem, establece la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional, el cual tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los estudios médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. En Sentencia T-411-2006, la Corte Constitucional manifestó: Así las cosas, si bien esta Corporación ha sostenido que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento.
Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado. (Énfasis fuera de texto). En esa oportunidad, concluyó que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;
(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.
(Énfasis fuera de texto). En conclusión, una vez seleccionada e incorporada al servicio militar, luego que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado la obligación de prestar la asistencia médica requerida, y si bien, en principio, sólo son forzosos mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro: cuando el uniformado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la actividad castrense (CC T-737-2013).
Retornando al caso particular, se advierte que el señor ENRIQUE MINDIOLA VILORIA, a pesar de ser ex combatiente, debido a que fue desacuartelado el 30 de junio de 2006, según constancia de fecha 25 de julio de 2014[footnoteRef:3], tiene derecho a acceder al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por cuanto la patología que padece fue adquirida en la prestación del servicio militar. [3: Ver folio 36 del Cuaderno de Primera Instancia.] Ahora bien, el suceso que hayan transcurrido más de 10 años y el accionante no se haya practicado el examen médico de retiro, no significa que la prestación de la Junta Médico Laboral haya prescrito, porque tal prestación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en comento, es irrenunciable.
En ese sentido, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, en pronunciamiento CC T-585-2011, reiterado en CC T-875-2012, estableció que: [El examen de retiro] no solo tiene la finalidad de valorar el estado de salud psicofísica del personal que se retira de la institución, también determina si les asisten otros derechos, tales como indemnizatorios, pensionales e incluso la continuación de la prestación del servicio médico después de la desvinculación. En esa medida, el examen de retiro resulta indispensable para clarificar toda futura relación que la institución pueda tener con el personal que se desvincula, a partir de lo cual se ha considerado que la omisión del mismo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba el servicio militar con la fuerza pública.
Esta corporación en sentencia T-948 de noviembre 16 de 2006 (…), indicó que “ si no se realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro ”.
Por esta razón en esa providencia, se ordenó a la Dirección de Sanidad Militar realizar el referido examen pese a que el exsoldado había sido retirado en el 2003. (…) En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez.
(Énfasis fuera de texto). Siguiendo ese hilo conductor, salta a la vista que el suceso de haber transcurrido más de 10 años desde la fecha en que el actor ENRIQUE MINDIOLA VILORIA se desvinculó de las Fuerzas Militares, no implica per se la prescripción del derecho a remitirlo a la Junta Médica Laboral, debido a que le corresponde al Ejército Nacional (institución a la que perteneció) efectuarle el referido examen médico de retiro, pues, al no hacerlo, debe asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica.
Así las cosas, resulta un contrasentido que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional únicamente le garantice al señor MINDIOLA VILORIA la prestación de los servicios hospitalarios (mandato judicial que, según parece, está cumpliendo) y le prive de la posibilidad de obtener tal valoración de egreso, al igual que la Junta Médico Laboral (contenido de la opugnación), cuando en la foliatura está acreditado que las lesiones descritas en acápites anteriores fueron originadas al actor durante la actividad castrense, pues, se insiste, estas últimas prestaciones también hacen parte de la obligación que tiene las Fuerzas Militares de prestar la asistencia médica que requiere el ex combatiente.
En consecuencia, el argumento empleado por la entidad recurrente es infundado, habida cuenta que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido con la normatividad y jurisprudencia esbozada en precedencia, la cual establece –diáfanamente- que los ex uniformados que padecen enfermedades ocasionadas por la labor militar tienen derecho a recibir todos los servicios de salud propios de ese régimen.
Por ende, se afirma que la sentencia refutada está ajustada al ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15