Radicación n.º 95804 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP20840-2017 Radicación n.º 95804 Acta n.º 425 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala la providencia proferida, el 20 de octubre de 2017, por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, mediante la cual impuso sanción, consistente en 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la sargento Andrea Villa Tangarife, en su condición de Directora, encargada, del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3028 del Batallón de Infantería 22 “Batallón Ayacucho”, por haber incumplido la orden impartida en razón a la medida provisional dispuesta por dicho juez constitucional el 5 de septiembre del año precitado.

I.

ANTECEDENTES De la actuación se desprende que debido a que el menor XXX[footnoteRef:1] padece “parálisis cerebral tipo diplejía espástica, retracción de gemelos y soleo causando deformidad en equino de los pies, retracción de los isquiotibiales que están predisponiendo deformidad en flexión de rodillas”, se promovió acción de amparo constitucional en procura de protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y prevalencia de los derechos de los niños, presuntamente conculcados por la Dirección General de Sanidad Militar, Batallón de Infantería Nº 22 Ayacucho y su Dirección de Sanidad. [1: De 5 años de edad] Correspondió conocer de dicha acción a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que, en pronunciamiento de 5 de septiembre del año en curso, avoca conocimiento, a la vez que accede a la medida provisional solicitada; en consecuencia, ordena a la Dirección General de Sanidad Militar, al Batallón de Infantería 22 Ayacucho y su Dirección de Sanidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la citada providencia gestionen lo necesario para que sean efectivizados los servicios de fisioterapia, terapia ocupacional, fonoaudiología y psicología, adoptando las medidas pertinentes en beneficio del niño y así evitar un perjuicio irremediable.

Ante el incumplimiento de la medida provisional se instauro incidente de desacato. En consecuencia, en proveído de 13 de septiembre del año en curso se corrió traslado a las autoridades en precedencia citadas a fin de que explicaran las razones del incumplimiento so pena de iniciar el trámite incidental correspondiente (folios 1ss. y 4ss. c.o.).

La Dirección General de Sanidad Militar indica no ser superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército, pues quien ostenta dicha condición es el Comandante[footnoteRef:2] Comando de Personal del Ejército Nacional. Además, resalta que sus funciones son de carácter administrativo no asistencial y que estas corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar. [2: Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda] Por tanto, solicita la desvinculación del trámite incidental, a la vez informa que en aplicación del artículo 39 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corrió traslado por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folios 10ss. y 25ss. c.o.).

Ante comunicación de la progenitora del menor indicando que no se ha cumplido con la medida provisional, el juez constitucional en proveído de 19 de septiembre de 2017 dispone apertura formal del incidente de desacato contra la capitana Paola Margarita Cardona Montes, dada su condición de directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3028 del Batallón de Infantería 22 “Batallón Ayacucho” (folios 14ss. c.o.).

No obstante lo anterior, al no lograrse la notificación de la atrás mencionada debido a estar realizando un curso en Bogotá, se dispone en proveído de 25 de septiembre de 2017, aperturar el incidente de desacato contra la sargento Andrea Villa Tangarife en su calidad de Directora encargada del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3028 del Batallón de Infantería 22 “Batallón Ayacucho”.

Decisión que se le notificó de manera personal el 26 de septiembre del año atrás citado (folios 27ss. y 30 c.o.). Es así que, la directora encargada, atrás nombrada, el 29 de septiembre de 2017, mediante oficio número 000808/MDN - CGFM - COEJC - SECEJ -JEMGF-COPER-DISAN-BIAYA-ESM3028 solicita al Director Central Administrativo y Contable Regional Armenia que adjudique a “Teleton[footnoteRef:3]” la suma de $3’178.932 a fin de dar cumplimiento a la medida provisional y, así, “evitar incurrir en sanción por incumplimiento a incidente de desacato” (folio 41 c.o.). [3: Se escogió la cotización presentada por esta institución a fin de realizar los procedimientos prescritos al menor (folio 39 c.o.). ] II.

LA DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, señaló que debido al delicado estado de salud del menor XXX concedió, el 5 de septiembre de 2017, la medida provisional en la que ordeno la prestación de los servicios de “fisioterapia, terapia ocupacional, fonoaudiología y psicología” sin que ello se consolidara pese al trámite incidental de desacato y conforme lo daba a conocer la madre del menor quien incluso informa el deterioro en las condiciones de salud del niño. Sumó a lo dicho que, la autoridad militar se limitó a reportar la revisión de dos cotizaciones de las entidades que podrían prestar el servicio de salud requerido por el menor y las gestiones administrativas que para el efecto se adelantaban.

Además, aunque, el 9 de octubre de 2017, se solicitó a la reseñada autoridad informar sobre la actividad desplegada guardo silencio; mientras que, la progenitora del menor reitera que no se ha brindado solución. A partir de lo reseñado coligió que, continuaba la omisión en la ejecución de lo dispuesto constitucionalmente, es decir, persistía el incumplimiento, pues los servicios de salud requeridos por el menor no han sido garantizados a pesar de la orden judicial.

Respecto a la responsabilidad subjetiva refirió que aunque se aportaron diversas respuestas ninguna de ellas logró probar que se actuó con la debida diligencia; no se demostró acciones efectivas de la incidentada encaminadas a que cesara la omisión prolongada en la desatención de los derechos prevalentes del menor. Por tanto, impuso sanción consistente en 5 días de arresto y multa de 5 SMLMV a la sargento Andrea Villa Tangarife, en su condición de Directora encargada del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3028 del Batallón de Infantería 22 “Batallón Ayacucho” (folios 57ss. c.o.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. Sea lo primero señalar que conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el desacato no solo se predica respecto del incumplimiento de los fallos de tutela, pues también puede configurarse por inobservancia de otras providencias adoptadas en el marco de tal clase de acciones, como sucede frente a las medidas provisionales.

Al respecto en auto 530 de 17 de noviembre de 2015 de la referida Corporación se indicó: “El concepto de desacato, por otra parte, según se puede leer en la norma transcrita, alude de manera genérica a cualquier modalidad de incumplimiento de órdenes proferidas por los jueces con base en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede configurarse a partir de la desatención, burla o incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela sino también de la desobediencia a otras decisiones adoptadas por el juez en el curso del proceso, como por ejemplo las que ordenan la práctica de pruebas, la remisión de documentos, la presentación  de informes, la supresión de aplicación de un acto o la ejecución de medidas provisionales para proteger los derechos en peligro.

De la misma manera, cabe el incidente de desacato y por supuesto la sanción cuando se desobedece la orden judicial en que consiste la prevención de no volver a incurrir en ciertas conductas cuando en el caso específico hay un hecho superado o un evento de sustracción de materia” (negrilla fuera del texto). Precisado lo anterior, resulta oportuno señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del accionante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del mandato comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado en determinar si en verdad existió dolo o culpa en el incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la decisión correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los tramites tutelares se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial[footnoteRef:4]”. [4: CSJ SP 12 de noviembre de 2003, radicación 15116] Igualmente, se ha puntualizado que: “en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia[footnoteRef:5]”. [5: CSJ SP sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003] Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que la inconformidad que determinó a promover la acción de tutela, no fue otra diferente a obtener la prestación del servicio de salud para el menor XXX de manera tal que garantizara la atención para las patologías diagnosticadas, “parálisis cerebral tipo diplejía espástica, retracción de gemelos y soleo causando deformidad en equino de los pies, retracción de los isquiotibiales que están predisponiendo deformidad en flexión de rodillas”, para las cuales, entre otras cosas, se prescribieron 12 terapias ocupacionales, 16 de fonoaudiología, 20 físicas y 4 por psicología (folio 39 c.o.).

Y dado el estado de salud del menor, el 5 de septiembre de 2017, se otorgó medida provisional tendiente a efectivizar los servicios de “fisioterapia, terapia ocupacional, fonoaudiología y psicología” sin que ello se haya obtenido. De ahí que, al momento de definir el trámite incidental se precisó que según el sentido de la orden impartida en el tramite tutelar, lo acreditado no era otra cosa diferente a que los servicios atrás enunciados no se efectivizaron conforme de ello daba cuenta la progenitora del menor en las distintas comunicaciones telefónicas sostenidas con ella, lo cual hace evidente la persistencia en inobservar lo dispuesto por el juez constitucional al conceder la medida provisional.

Asimismo, obsérvese que de las diversas respuestas aportadas ninguna acredita un actuar diligente, tendiente a lograr que la desatención del menor cesara, máxime que ante nuevo requerimiento de 9 de octubre del año en curso a fin de que informara las actividades desplegadas para la satisfacción de la orden, se guardó silencio. Lo anterior, pone en evidencia que a partir de la conducta renuente por parte de quien debe legalmente, acatar el mandato judicial no ha podido lograrse la materialización de los procedimientos prescritos al menor, y ordenados a través de la medida provisional, pues al respecto la incidentada se limitó a oficiar, el 29 de septiembre de 2017, al Director Central Administrativo y Contable de la Regional Armenia a fin de que apropie los recursos acorde con la cotización por valor de $3’178.932 presentada por la institución Teletón para dar cumplimiento a la medida provisional y evitar incurrir en sanción, pero sin que a partir de dicha fecha desplegara alguna otra gestión tendiente a satisfacer la orden.

Tan es así, que el 11 de octubre de 2017, la progenitora del menor, entre otras cosas, refiere que la condición de salud de su hijo se agravó, por lo cual tuvo que ser hospitalizado, transportado en ambulancia; situación que, aduce, se deriva de la omisión en la prestación de los servicios médicos requeridos por aquél a causa de las patologías que lo aquejan y, consiguientemente, sufre la negligencia médica de la entidad, pues aunque se decretó medida previa desde el 5 de septiembre del año citado, la misma no se ha acatado por la entidad (folios 54ss. c.o.).

Tal situación permite evidenciar que las garantías objeto de protección en razón de la medida provisional concedida en el trámite de la acción de amparo constitucional no han sido restablecidas. Si a lo dicho se suma que, con posterioridad a la sanción impuesta debido al incumplimiento de la orden impartida en razón de la medida provisional, la sargento Andrea Villa Tangarife en su condición de directora encargada del Establecimiento de Sanidad Militar 3028 del Batallón de Infantería 22 “Batallón Ayacucho”, al ser notificada de manera personal de la decisión sancionatoria, ninguna manifestación realiza frente a la satisfacción de la orden, sobreviene lógico colegir que aún no se ha materializado aquella y que ningún impacto que la compeliera a aprestarse a su cumplimiento le causó la sanción. En ese orden de ideas, como hasta este momento no se ha satisfecho la orden dispuesta en el trámite tutelar en cuanto a que los servicios de fisioterapia, terapia ocupacional, fonoaudiología y psicología se efectivicen, emerge evidente que se está evadiendo el cumplimiento del mandato judicial, lo cual demuestra su abierto desconocimiento y, consecuentemente, genera la sanción correspondiente, con base en el contenido del Decreto 2591 de 1991, es decir, se impone confirmar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1. Confirmar la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. Notificar a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Devolver el expediente al Tribunal Superior de Manizales.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12