Radicación No. 95647 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP20791-2017 Radicación No. 95647 Acta No. 425 Bogotá D.C., diciembre siete (7) de dos mil diecisiete (2017) I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor BYRON FERNEY GRANDA URBANO, contra la sentencia proferida el 12 de octubre del año que avanza por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio de la cual negó por improcedente la acción de tutela promovida por el prenombrado contra los Directores de Incorporación de la Policía Nacional y de Reclutamiento y Control de Reservas de las Fuerzas Militares de Colombia, y el Departamento de Policía de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la información que reposa en el presente trámite constitucional se pudo establecer que el 11 de octubre de 2016, el ciudadano BYRON FERNEY GRANDA URBANO, luego de cumplir con los requisitos contemplados en el protocolo de selección, fue incorporado a las filas de la Policía Nacional bajo la modalidad de “auxiliar de policía”. 2.
Según el ciudadano referenciado esa institución policial no tuvo en cuenta que al momento de su alistamiento ya había culminado sus estudios como bachiller académico, motivo por el cual debió ser reclutado como “auxiliar de policía bachiller” con el propósito de prestar el servicio militar obligatorio únicamente por un lapso de doce meses y no de dieciocho a veinticuatro meses como corresponde a los “auxiliares regulares”. 3.
Indicó que el 5 de septiembre del año en curso radicó un derecho de petición ante el Departamento de Policía de Nariño solicitando la modificación en la modalidad de su inscripción. 4. Frente al anterior pedimento, el 25 de septiembre de 2017 la Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, le informó que el cambio pretendido no era procedente y que contra tal determinación podía interponer los recursos ordinarios de reposición y apelación lo cuales no fueron incoados. 5.
Con base en lo expuesto, el señor BYRON FERNEY GRANDA URBANO acudió a la acción de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, solicitó se ordenara a las entidades accionada, que modifiquen “la modalidad de prestación del servicio militar de forma inmediata de auxiliar de policía regular a la de auxiliar de policía bachiller…y licenciar al suscrito con fecha 11 de octubre de 2017, haciendo efectivas todas las prebendas y prerrogativas que implican el término licenciar”.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas, para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa; asimismo, vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al trámite tutelar. 2.
La Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, solicitó se declarara improcedente la acción constitucional por cuanto la parte actora contó con la posibilidad de cuestionar la decisión que le fue comunicada el 25 de septiembre hogaño y sin embargo no interpuso medio impugnatorio alguno. Agregó que revisados los antecedentes del proceso de selección del señor BYRON FERNEY GRANDA URBANO evidenció que su participación se llevó a cabo a través de la convocatoria N°. 402-2016 dirigida a jóvenes bachilleres y no bachilleres que “desearan resolver su situación militar en la modalidad de auxiliar de policía”, de donde se colige que la inscripción del conscripto se llevó a cabo de manera voluntaria.
Luego de reseñar los requisitos legales para la prestación del servicio militar obligatorio en la citada modalidad precisó que “para la fecha de inscripción del recurrente solo se encontraba disponible la convocatoria Auxiliares de Policía con el título de bachiller, a 18 meses de servicio militar” la cual eligió el accionante sin que se ejerciera sobre él ningún tipo de constreñimiento.
Reseñó que, previo a su registro, los aspirantes asistieron a una charla de inducción en la cual se les informó todos los pormenores del proceso y así fue que al momento de ser “dado de alta” como “auxiliar de policía” el demandante tenía conocimiento de que la prestación del servicio tendría una duración de dieciocho meses. A su respuesta allegó copia de los documentos que soportaron sus afirmaciones. 3.
Quien representó al Departamento de Policía de Nariño expuso que no vulneró los derechos fundamentales del libelista, por cuanto esa guarnición militar no lleva a cabo los procesos de incorporación del personal que busca resolver su situación militar y, en ese orden de ideas, solicitó la desvinculación del trámite constitucional. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 12 de octubre del año que avanza negó el amparo de los derechos fundamentales reclamados, por considerar que en el sub examine no se cumplía con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en razón a que el accionante no agotó los medios de defensa judicial que “en su momento se encontraban dispuestos para atacar la decisión que considera adversa a sus intereses”.
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia de primer grado la parte actora la recurrió y solicitó su revocatoria arguyendo, para que en su lugar se accediera a las pretensiones elevadas en el escrito inicial de tutela, toda vez que el agotamiento de la vía gubernativa no es requisito para la interposición de la acción de tutela, en razón a que la resolución de los recursos ordinarios pueden tardar más de dos meses lo cual tornaría nugatorias sus prerrogativas constitucionales.
Además, la finalidad de las entidades accionadas es dilatar su proceso de licenciamiento, obligándolo a prestar el servicio militar por un lapso que “por disposición legal y jurisprudencial” no debe cumplir. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación” (CC T-864/1999). 4.
Asimismo, debe cumplirse con el principio de subsidiariedad de la acción, pues ésta no fue concebida como una instancia adicional a las previstas en el ordenamiento jurídico ni como un mecanismo paralelo o alterno a los que se han diseñado al interior de los trámites y procesos ordinarios, dado que su esencia y carácter es ser único medio de defensa de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados.
Al respecto, también el alto Tribunal Constitucional ha precisado que: “se ha estipulado que, “en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso (de la acción de tutela) cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito”.
En ese sentido, se reconoce que no ha sido instituida para remplazar los medios ordinarios existentes, ni para corregir y subsanar las deficiencias en que el actor pudo haber incurrido en el ejercicio de las acciones pertinentes, ni para dilatar los procesos que se encuentren en curso.” (CC T-1008/12). 5. Revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional se tiene que el ciudadano BYRON FERNEY GRANDA URBANO acudió al juez constitucional para que proteja sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, pretendiendo en últimas, se ordenara a la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional, que: (i) cambie la modalidad de prestación de su servicio militar obligatorio de “auxiliar de policía” a “auxiliar de policía bachiller” y, (ii) disponga su desacuartelamiento, una vez se verifique el cumplimiento del término de 12 meses de haber iniciado la prestación del servicio militar. 6.
Así las cosas, en razón a que la petición de amparo tiene estrecha relación con el debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política tal prerrogativa «se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», es decir, que en sus actuaciones y procedimientos, las autoridades militares se encuentran en la obligación de observar el respeto por la mentada prerrogativa en aras de evitar la configuración de arbitrariedades que puedan atentar contra las facultades fundamentales de la población civil y de quienes forman parte de las instituciones castrenses.
En concordancia con lo anterior la jurisprudencia constitucional ha señalado que «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley». 7.
Por ser pertinente para el análisis del caso concreto, conviene destacar que la Corte Constitucional, ha sido enfática en señalar que en los trámites de reclutamiento e incorporación al servicio militar, además del debido proceso, es trascendental el respeto y garantía del consentimiento informado, por cuanto en Colombia existen varias modalidades en las que los ciudadanos pueden cumplir con el servicio militar obligatorio (art. 13, L.48/1993 ) las cuales comprenden derechos, beneficios, riesgos y obligaciones específicas, circunstancias que deben ser plenamente conocidas y comprendidas por los conscriptos para que la entrega de su consentimiento al escoger una de ellas sea válida.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que «el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.
Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal» (CC T-976/2012).
En ese orden, también ha considerado que el consentimiento informado «no consiste únicamente en la entrega de folletos informativos y formatos contentivos de datos que, en algunas ocasiones, los aspirantes a prestar el servicio militar pueden no comprender. En este sentido, no es suficiente que la información se brinde de forma mecánica o procedimental, sino que el funcionario a cargo debe evaluar el grado de comprensión y precepción del aspirante, lo que solo se presenta a través de una interacción abierta que reduzca las barreras de la comunicación que se presentan en los diferentes niveles educativos, culturales y socioeconómicos» (CC T-294/2016).
Agregando que por esas razones «las autoridades y funcionarios encargados de adelantar los procedimientos de incorporación deben verificar que los solicitantes comprendan verdaderamente las implicaciones de cumplir con dicho requisito y las diferencias de ingresar en una u otra categoría con mayor o menor grado de peligrosidad, toda vez que de no evidenciarse un consentimiento informado las incorporaciones en categorías diferentes a las correspondientes no serán válidas, y será procedente la modificación de la modalidad en que ingresó el aspirante so pena de vulnerar los derechos al debido proceso y a la igualdad del aspirante» (CC T-294/2016). 8.
Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala confirmará la decisión adoptada en el fallo de tutela objeto de impugnación, toda vez que demostrado está que a pesar de que el señor BYRON FERNEY GRANDA URBANO contó con la posibilidad de recurrir la decisión por medio de la cual se le negó el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar obligatorio, no lo hizo.
Lo que hace inferir a la Sala, en principio, que se le garantizo el debido proceso. Ciertamente, mediante comunicación adiada 25 de septiembre de 2017 la Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional le indicó a la parte actora la improcedencia de su solicitud y le manifestó que contra esa determinación “le asiste el recurso de reposición en subsidio de apelación establecidos en la Ley 1437 de 2011”, sin que hubiere incoado esos medios impugnatorios en procura de amparo para los derechos fundamentales reclamados en este trámite constitucional. 9.
Entonces: al haber contado el aquí accionante con los mecanismos adecuados para debatir el trámite y las decisiones proferidas en el proceso de definición de su situación militar, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de las autoridades respectivas.
Posición igualmente sostenida por la jurisprudencia nacional (C.C. T-086/07), al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales.
El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.
El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 10.
No puede perderse de vista, entonces, que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de las autoridades establecidas en la ley. 11.
A lo anterior se suma que el accionante no demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en razón a que de la revisión de las pruebas allegadas al expediente no se advierte que en el decurso del trámite de reclutamiento e incorporación de BYRON FERNEY GRANDA URBANO a la Policía Nacional para la prestación de su servicio militar obligatorio se hayan desconocido las garantías contentivas del debido proceso administrativo o se haya inducido en error al prenombrado para que optara por inscribirse como “Auxiliar de Policía” y no como “Auxiliar de Policía Bachiller”, modalidad ésta última, que sólo exige un período de 12 meses como conscripto.
En efecto: acreditado está que la parte actora decidió presentarse a la convocatoria N° 402-2016 dirigida a jóvenes que contaran con título académico de bachilleres y quisieran definir su situación militar como “auxiliares de policía”; suscribió acta de “compromiso servicio militar” en la cual se hizo claridad respecto de la modalidad de reclutamiento seleccionada; y, llevó a cabo las etapas de instrucción necesarias para ser dado de alta en la condición militar que hoy ostenta, por lo que no se aprecia conculcación de sus derechos fundamentales.
Y, Desde el 11 de octubre de 2016, el libelista tuvo conocimiento que formaba parte del personal de auxiliares de policía pertenecientes a la Escuela de Formación Simón Bolívar -curso 036-, pues así se le hizo saber mediante Resolución N° 140 de la referida calenda y, sin embargo, no demostró haber acudido en esa oportunidad ante las autoridades accionadas para poner de relieve la presunta irregularidad en su modalidad de inscripción, por ende, no puede alegar una situación que él mismo viene cohonestando. 12.
Además, según lo informado por la Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional, BYRON FERNEY GRANDA URBANO conocía que la convocatoria a la cual se presentó porque estaba “dirigida a jóvenes que contaran con título académico de bachilleres y quisieran definir su situación militar como “auxiliares de policía” y aun así decidió continuar con su inscripción, recibiendo, de manera previa al proceso de incorporación, «una charla de inducción en la cual se les informa todos los pormenores de la convocatoria».
Precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que no fue puesta en tela de juicio por el aquí accionante, pues ni en el escrito inicial de tutela ni en el de impugnación, no hizo referencia a que haya sido engañado o constreñido para elegir su proceso de selección ni para llevar a cabo su postulación al servicio militar obligatorio, de donde fuerza concluir que no se le desconocieron sus garantías constitucionales. 13.
Por último, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. T-1270/2001). 14.
En ese orden de ideas, se tiene que en el asunto de la especie el accionante no cumplió con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, por manera que en esas condiciones, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se procederá a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 20 y 21 Cuaderno del Tribunal � Sentencia T-340 de 1997. �Sentencia T-1007 de 2006. � Sentencia T-595 de 1992. � Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio.
El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica � Folios 31 y 32 vuelto, cuaderno del Tribunal. 1 18