Radicación n° 93314 Norelis Isabel Olivares Guerrero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP20774-2017 Radicación n.° 93314 Acta 407 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelven las impugnaciones presentadas por los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el ciudadano Luis Francisco Acosta Vega [tercero con interés], la Directora de Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura y la Juez 6ª Penal Municipal de Barranquilla, frente a la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, mediante la cual amparó el derecho al debido proceso de Norelis Isabel Olivares Guerrero.
Al presente trámite fueron vinculados la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de la capital del Atlántico, los escribientes que en la actualidad se encuentran desempeñando sus funciones en provisionalidad en esa dependencia y los ciudadanos que conforman la lista de elegibles para los cargos de escribiente nominado, tanto de los Juzgados Municipales como del Centro u Oficina de Servicios.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: La ciudadana Norelis Isabel Olivares Guerrero, a través de su apoderado acudió al presente trámite de amparo a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por (sic) Consejo Seccional de la Judicatura Atlántico y Coordinación del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales SPOA.
Por tal razón manifestó que: (i) fue nombrada de manera provisional en el cargo de escribiente grado cinco del Centro de Servicios judiciales Juzgados Penales Sistema Penal, mediante resolución N° 0006 del 26 de enero de 2012, cargo aceptado mediante acta de posesión; (ii) conforme al acuerdo N° 140 del 22 de octubre de 2013 se modificaron las funciones de escribiente a categoría de escribiente de Juzgado de Circuito y el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, expidió el acto administrativo denominado: acuerdo N° CSJATA 17 -420- del 7 de abril de 2017, por medio del cual formula lista de elegibles ante el Centro de servicio de los Juzgados Penales;
(iii) dicho acuerdo viola el debido proceso, toda vez que vulnera directamente el art. 1 del Decreto 1746 de 2006, el cual define el concepto de equivalencia, aludiendo dicha normatividad que existe equivalencia, cuando cumplen unos requisitos como: funciones iguales o similares, o que para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencia laborales iguales o similares y tenga una asignación básica mensual igual o superior, así pues dicho acuerdo viola las dos primeras condiciones establecidas para que se dé la equivalencia;
(iv) el acuerdo N° CSJATA 17 -420- del 7 de abril de 2017, contraría ostensiblemente el acuerdo N° 000185 del 27 de noviembre de 2013, en la medida que estableció requisitos diferentes para los cargos de Escribiente de Centro de Servicios y equivalentes y el cargo de Escribiente de Juzgados Municipales y Equivalente; (v) en la base del concurso ordenado en el acuerdo N° 000185 del 27 de noviembre de 2013, se establecieron requisitos distintos para el cargo de escribiente de Juzgado Municipales y/o equivalentes, tanto así que en el requisito 2.2 se observa una clara diferencia en lo concerniente a requisitos de tiempo de estudio y de experiencia y el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico radicó consulta al Consejo Superior de la Judicatura- Unidad de Administración de Carrera Judicial, la cual fue resuelta mediante oficio CJ017-248 del 7 de febrero de 2017, en donde se resolvió que los cargos de escribiente municipal y el cargo de escribiente de Centro y/o Oficinas de Servicios son del mismo nivel;
(vi) conforme a la resolución PSAATLR16 N° 000079 del15 de junio de 2016 la lista de elegibles para el cargo de Escribiente del Centro de Servicios Judiciales y/o equivalente se encuentra expirada, de tal forma que si las personas que concursaron para ser escribiente del Centro de Servicio y/o Oficina de Servicios con los requisitos dispuestos, ya fueron nombrados y posesionados no es posible efectuar nuevas lista de elegibles;
(vii) los concursantes de Escribientes para Juzgados Municipales reconocidos en el registro seccional de elegible en resolución PSAATLR16 N° 000087 del 7 de julio del 2016, se encuentran en lista para los Juzgado Primero Municipal, Juzgado Tercero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias, Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sabanalarga y Juzgado Promiscuo Municipal de Ponedera;
(viii) el actor acudió al medio ordinario de defensa para defender sus intereses haciendo uso del medio la acción de simple nulidad, proceso en donde solicitó la suspensión provisional del acto administrativo denominado acuerdo N° CSJATA 17 -420- del 7 de abril de 2017; (ix) el 26 de abril de 2017 la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales convocó reunión a los Jueces nominadores y resolvieron nombrar los escribientes, argumentando que el acuerdo aludido estaba cobijado en el principio de legalidad;
(x) el 2 de mayo de 2017, elevó petición a Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales, en donde se le requirió que se abstuviera de efectuar los nombramientos, en la medida que estaba una demanda de nulidad pendiente por resolver, empero dicha entidad argumentó la presunción de legalidad que tiene dicho acuerdo. Por lo tanto, invocó el amparo a sus derechos fundamentales vulnerados y en consecuencia se suspenda provisionalmente los efectos del Acuerdo CSJATA 17 -420 del 7 de abril de 2017 hasta cuando se resuelva la suspensión provisional dentro de la acción ordinaria de simple nulidad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla amparó el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, al considerar que el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, al momento de conformar los cargos del Centro de Servicios de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio, tuvo en cuenta a los escribientes tanto de categoría Circuito como Municipal, aspecto que sin duda alguna ocasiona un perjuicio «incluso a los concursantes, puesto que pueden tener las mismas funciones con salarios diferentes».
Aseguró que los nuevos nombramientos en propiedad de los referidos cargos debe hacerse de los aspirantes que se inscribieron y superaron las etapas del concurso para ese Centro de Servicios, pues en este evento no operan las equivalencias, Adujo que la actora recalcó y acreditó su condición de madre cabeza de familia. Al estar en provisionalidad, « su salida se encontraría justificada por el nombramiento y posesión de los participantes que superaron el concurso pero para el cargo de escribiente de Centro de Servicios, de modo que, el perjuicio irremediable no se anida allí sino en el que una persona se queda sin sustento económico por hechos que pueden tornarse arbitrarios por parte de la autoridad».
En consecuencia, ordenó: […] Inaplicar el Acuerdo CSJATA17-240 del 7 de abril de 2017, hasta que la Justicia Contenciosa Administrativa resuelva sobre la suspensión provisional del acto administrativo demandado en la acción de nulidad simple que impetró el apoderado judicial de la señora Olivares Guerrero, con base en lo expuesto ut supra.
LAS IMPUGNACIONES 1. Luis Francisco Acosta Vega, en su condición de integrante de la lista de elegibles enviada al Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla, refirió que no existió irregularidad alguna por parte del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, ya que su actuación fue desarrollada en concordancia con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política.
Resaltó que la interesada tuvo la oportunidad de presentarse al concurso e ingresar a la Rama Judicial pro méritos, razón por la que considera que no existe conculcación de sus derechos fundamentales. 2. Los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico resumieron las principales etapas del Sistema de Carrera de la Rama Judicial, e indicaron que el A quo realizó una valoración respecto de la legalidad del acto administrativo expedido por esa Corporación, ignorando que ello es competencia del Tribunal Administrativo de ese Departamento.
Manifestaron que el Acuerdo No. CSJATA17 – 420 del 7 de abril de 2017, por medio del cual se formuló la lista de legibles ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales adscritos al Sistema Penal Acusatorio de Barranquilla, para proveer los cargos de escribiente de juzgado municipal y/o equivalentes, se profirió con fundamento en el concepto emitido por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual demuestra que su actuación está amparada en los principios y garantías que reglamenta el ordenamiento jurídico.
Reiteraron que en ningún caso han incurrido en conductas violatorias de derechos y garantías de los ciudadanos, toda vez que la aplicación de la equivalencia, para el caso en concreto, del cargo de escribiente de Juzgado Municipal para la provisión de cargos ante el Centro de Servicios de los despachos adscritos al Sistema Penal Acusatorio de Barranquilla, es la muestra más palpable de la materialización de los postulados constitucionales que procuran el acceso a los cargos públicos por mérito.
Explicaron que la accionante ha confundido las categorías y listas de provisión de cargos para dicho Centro de Servicios, por cuanto en el mismo existen puestos de las dos categorías y se han establecido listas independientes. Para el caso, de categoría Municipal se expidió el Acuerdo No. CSJATA17 – 420 del 7 de abril de 2017 y, para Circuito el Acuerdo CSJATA16-189 del 13 de octubre de 2016, respetando entonces las diferencias que existen entre uno y otro, de funciones, requisitos y remuneración. Por las anteriores consideraciones solicitaron revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo. 3.
La Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura presentó memorial en el que exteriorizó la intención de impugnar el fallo. 4. La Juez 6ª Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, resaltó la normatividad prevista en el concurso de méritos de la Rama Judicial e informó que los empleados nombrados superaron satisfactoriamente las etapas del concurso y conforman la lista de elegibles emanada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mientras que la actora se encuentra nombrada en provisionalidad, prevaleciendo los derechos adquiridos por las personas que integran la referida lista.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de la accionante, al emitir el Acuerdo CSJATA17-420, mediante el cual formuló la lista de elegibles para proveer el cargo que en la actualidad ocupa en provisionalidad. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Corte considera que, contrario a lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico formuló la lista de elegibles del cargo que en la actualidad ostenta en provisionalidad, ya que es claro que el camino al que debe concurrir –como en efecto lo está haciendo-, es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del Acuerdo a través del cual se formuló la lista de elegibles del cargo que en la actualidad ostenta en provisionalidad; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido asumir frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 3. Aunque lo anterior sería suficiente para señalar que la tutela es improcedente, resulta necesario indicar que la protección a la estabilidad laboral de la persona que ostenta la calidad de madre cabeza de familia deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor: […] Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. [Subrayas y negrillas fuera de texto].
La Corte Constitucional, en la sentencia CC SU 897-2012, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social en las personas que ostentan la calidad de madre o padre cabeza de familia. Al respecto dijo: […] El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.
Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. […] Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería) Empero, para la resolución del caso que se examina debe tenerse en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU-897-2012, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación de la aquí accionante.
Por eso, en el referido fallo, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional precisó: Por las razones expuestas, es claro que todas las entidades liquidadas en desarrollo del PRAP están obligadas a aplicar la protección especial prevista para los trabajadores próximos a pensionarse. La anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con base en criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado que se liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar programas de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan como destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de Derecho.
Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén social” tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución-. Dicha protección de fundamento constitucional deberá ser desarrollada por normas con rango legal en armonía con los mandatos constitucionales que la inspiran, siendo posible que, de acuerdo a cada situación, se prevea una protección de distinto grado o diferente extensión. Distinta es la situación cuando el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos, tal como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia CC T-729-2010: […] el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales.
En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social. […] Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales. […] En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado.
Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres.
Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º). [Subrayas y negrillas fuera de texto original]. 3.1.
Aplicando las anteriores pautas al caso en examen, se tiene que: 1) La estabilidad en el cargo de Escribiente de Norelis Isabel Olivares Guerrero era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad. 2) Olivares Guerrero tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, por la naturaleza de su nombramiento, debido a que era consciente conocía que el cargo sería proveído mediante concurso de méritos.
Para los miembros de la lista de elegibles se materializó un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186-2013, expresó: […] la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.
Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos. […] 9.
En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad..
En ese evento, entonces, (…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
Para la resolución de esa colisión la Corte Constitucional ha indicado que debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que (…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado.
En síntesis, el amparo es improcedente: i) ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela y, ii) pese a que la accionante señala que ostenta la calidad de madre cabeza de familia, el cargo que en la actualidad desempaña en provisionalidad, debe ser ocupado por las personas que participaron a través del concurso de méritos de la Rama Judicial.
Por tal motivo, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar la acción de tutela presentada por Norelis Isabel Olivares Guerrero.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El amparo fue propuesto por conducto de abogado. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Ibídem. � Ibídem.
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