Radicado Nº103033 Hernando Gutiérrez Tutela de primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2059-2019 Radicación Nº 103033 Acta 45 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala sobre la demanda de tutela presentada por Hernando Gutiérrez, a través de apoderada judicial, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en actuación que vinculó las partes e intervinientes del proceso ordinario laboral objeto de reproche y las Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE ESP.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Hernando Gutiérrez, a través de apoderada judicial, solicitó aplicar el precedente de la Sala Civil de la Corte Suprema y por lo tanto, amparar los derecho a la igualdad y debido proceso, conculcados por la Sala de Casación Laboral, Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esa ciudad, teniendo en cuenta los siguientes hechos: a. Hernando Gutiérrez, se pensionó convencionalmente desde el 1º de abril de 2007, en aplicación del anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000, en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008. b. El accionante formuló demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de Emcali EICE ESP, orientado a obtener la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especial por el devengado durante el último año de servicios y particularmente la prima de antigüedad.

La demanda le correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, despacho que a través de sentencia de 24 de julio de 2008, absolvió a la demandada, concluyendo que la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, excluyó en su artículo 32 y 33, como factores salariales para el cálculo de la pensión la prima de antigüedad y la de servicios c. Impugnada la decisión anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, la confirmó a través de proveído de 25 de junio de 2009 y estableció que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, no dijo nada sobre la forma como se debía liquidar la pensión y menos habla de factores salariales, por lo tanto, debía remitirse al artículo 28 de la Convención Colectiva en mención, en la que se excluyeron las primas de antigüedad y de vacaciones. d. Interpuesto el recurso de casación en contra de la decisión emitida por la segunda instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con fallo de 2 de octubre de 2013, dispuso no casar la decisión objeto de censura.

Agregó que otros jubilados de la empresa EMCALI EICE ESP, con igual situación, se les ha reconocido la pensión con todos los factores salariales, para ello, presenta información de otros casos resueltos favorablemente entre 2010 a 2018, en instancia de casación en procesos seguidos en contra de la entidad demandada. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para el ejercicio del derecho de contradicción, obteniéndose las respuestas que se enuncian a continuación. Un Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, informó que a través de sentencia de 25 de junio de 2009, confirmó la decisión emitida por primera instancia, la cual fue objeto de recurso extraordinario, sin embargo, el Máximo Órgano de la Justicia Ordinaria en el tema laboral resolvió no casar el fallo impugnado.

Por su parte, el titular del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esa ciudad, señaló haber adelantado el proceso ordinario laboral en primera instancia promovido por Hernando Gutiérrez en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E., radicado con número 2007-001980, el cual finalizó con sentencia absolutoria de 24 de julio de 2008, confirmada en todas sus partes en segunda instancia. Finalmente, la Coordinadora de Defensa Jurídica de EMCALI EICE ESP, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en virtud de la falta de inmediatez, atendiendo a que la decisión emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia fue emitida el 25 de junio de 2009.

Las demás autoridades vinculadas guardaron silencio sobre el particular dentro del traslado concedido[footnoteRef:1]. [1: Una vez registrado el proyecto de tutela, no se allegó por parte de la Secretaria de la Corporación respuestas de la demanda de tutela. ] CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela, como quiera que se censura actuaciones judiciales adoptadas por la Homóloga Laboral de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales del accionante, de manera que se deje sin efectos la sentencia de casación proferida por la Homóloga Laboral de esta Corporación en el proceso laboral que el actor promovió para que le fuera reconocida la pensión de jubilación con todos los factores salariales, conforme con la convención colectiva de trabajo suscrita con la empresa EMCALI EICE ESP. 3.

De la procedibilidad de la acción de tutela y el caso en concreto. Al respecto, con ocasión de las pretensiones formuladas por el accionante, debe resaltarse que la acción de tutela no procede para revivir las oportunidades procesales, ni para lograr que las autoridades adopten un criterio específico, por tanto la Sala se limitará a revisar la sentencia proferida el 2 de octubre de 2013 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, pues se trata de la decisión que puso fin al proceso ordinario laboral adelantado en contra en la empresa EMCALI EICE ESP.

Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2001.] 1.

Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:3]]. [3: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la intangibilidad de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. En relación con la solicitud de amparo invocada, lo primero que la Sala advierte es que el accionante no indica cuales son los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales que se configuran contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2013 (radicado 42161).

Al respecto debe recordarse que, si bien las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, la Ley estableció diversos mecanismos para cuestionarlas y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto. La simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional.

En el presente caso la Sala advierte que, con base en la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, resolvió no casar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario laboral, por las siguientes consideraciones: « En asuntos de similares características, en que se ha demandado igualmente a la misma entidad, Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., la Corte se ha pronunciado según se plasma en la sentencia de 23 de marzo de 2011, radicado Nº 41.157, en los siguientes términos: (…)Resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de esta Sala de la Corte al decidir un asunto de similares características al debatido, donde se discutía igual situación a la que plantea el recurrente en el subjudice, en el que se dijo: En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (Rad. 43005, 20 de octubre de 2010).

Como tal es el caso que aquí se debate, ha de concluirse que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le enrostra el impugnante. El cargo no prospera». Se evidencia entonces que lo decidido en la sentencia proferida el 2 de octubre de 2013, no es arbitrario ni caprichoso, ya que hizo un análisis completo de la decisión del Tribunal e incluso puso en consideración otros casos que habían sido resueltos a la fecha con los mismos criterios, por lo que no puede pregonarse que la decisión de la Sala Laboral sea la única resuelta con esa interpretación, como lo quiere evidenciar el accionante en su escrito de tutela.

Por lo tanto, al quedar descartado que la decisión censurada sea abiertamente ilegal o violatoria de las garantías fundamentales del accionante, que serían los presupuestos para que el juez de tutela pueda intervenir, lo procedente es denegar el amparo invocado. Adicionalmente, la Sala constata que el amparo invocado también deviene improcedente porque no hay elementos de juicio para considerar que el accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar por improcedente el amparo solicitado por el demandante, de conformidad con la motivación que antecede. Segundo: Remitir copia de la presente decisión al proceso objeto de censura.

Tercero: Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12