Radicado No. 102926 Jorge Iván Rozo Rodriguez Tutela de primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2054-2019 Radicación Nº 102926 Acta 45 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Jorge Iván Rozo Rodríguez, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en actuación que vinculó a las Fiscalías 302 y 122 Seccionales, al Juzgado 28 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá y a las partes e intervinientes dentro del asunto penal seguido en contra del accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante Jorge Iván Rozo Rodriguez, haber sido condenado por el delito de hurto agravado y calificado por el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá. No obstante, señala que en la actuación penal adelantada en su contra se advierten irregularidades que vulneraron sus derechos fundamentales, las que hacen relación a: a. Omisión por parte de la Fiscalía General de la Nación, en el respeto de los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, en relación a la formulación de acusación, lo que hizo que esta perdiera competencia para seguir actuando en el proceso, de conformidad con los artículos 175,294 y 56 numeral 8 del Estatuto Procedimental Penal. b. Teniendo en cuenta lo anterior, resalta que, ni la defensa, ni el Ministerio Público como tampoco la Fiscalía General de la Nación, solicitaron la preclusión a su favor, teniendo en cuenta la casual número 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal -imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal - atendiendo a que se formuló imputación el 31 de mayo de 2013 y la acusación de adelantó el 5 de septiembre de esa anualidad, es decir 97 días, término que excede el fijado en el artículo 175 y 296 ejusdem. c. Finalmente, expone que entre el momento de la captura, esto es el 30 de enero de 2017 y su legalización pasaron más de 36 horas, lo que hiciera procedente su libertad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, se ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, manifestó que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual se le condenó a la pena principal de 148 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de hurto calificado y agravado.

Señaló que la providencia fue modificada por falta de motivación del a quo en el aumento de 4 meses de prisión con relación a la pena mínima y por tanto, se modificó la providencia en el sentido de condenarlo a 144 meses de prisión y accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En virtud de lo anterior, consideró que ni los razonamientos jurídicos que sustentaron la providencia, ni el trámite administrativo que se observó en esa sede judicial configurarían una vía de hecho. 2. la Fiscal 302 Seccional Bogotá, señaló que esa delegada participó en las audiencias preliminares el 30 de mayo de 2013 adelantada en contra del accionante.

Frente a las pretensiones del demandante consideró que no es su competencia pronunciarse. 3. Por su parte, la Defensora Pública de la Unidad 11 Regional Bogotá, indicó que su participación finalizó con la emisión de la providencia de segunda instancia proferida en el año 2016. 4. Las demás autoridades vinculadas no allegaron respuesta dentro del traslado concedido[footnoteRef:1] [1: A la presentación del proyecto de decisión, no se advierte respuesta adicional a las ya referenciadas en el respectivo acápite.] CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por Jorge Iván Rozo Rodriguez, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Corte verificar si las autoridades accionadas y vinculadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso dentro de la actuación penal adelantada en contra del demandante, al (i) seguir adelantando la actuación penal el Fiscal del caso, pese a estar supuestamente impedido para hacerlo, (ii) no precluir la investigación adelantada conforme a la causal 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y (iii) legalizar la captura pese a haber excedido el término de 36 horas establecido en la norma. 3.

De la procedibilidad de la acción de tutela y el asunto en concreto El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De la demanda de tutela surge claro que la intención de Jorge Iván Rozo Rodriguez es señalar unas supuestas irregularidades que se suscitaron a su juicio en el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra por el delito de hurto calificado, por parte del Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, concernientes a cumplimiento de los términos en relación a la formulación de acusación, la preclusión de la investigación y una posible captura ilegal.

Precisado lo anterior, es necesario indicar que la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 780-2006 indicó: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar, se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo[footnoteRef:2]. De manera que quien acude a él tiene la carga, no sólo de su planteamiento, sino de su demostración. [2: Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. El presente asunto no se aviene a ninguno de los presupuestos que permitirían un estudio constitucional de los hechos en que sustenta la vulneración a los derechos fundamentales cuyo amparo se reclama por parte del accionante Jorge Iván Rozo Rodriguez.

Nótese que una las características más importantes de la acción de tutela es la inmediatez. Con ella se busca la protección de los derechos fundamentales en el momento en que estén siendo afectados o amenazados con la conducta del accionado, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario. La Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005, hizo alusión a los requisitos generales que se requieren para que la acción de tutela proceda contra decisiones judiciales, entre los cuales y para el caso que aquí interesa precisó el de la inmediatez.

Respecto de la concurrencia de tal presupuesto, en sentencia T-315 de 2005, reiterada entre otras en la T-541 de 2006, sostuvo: La Corte ha entendido que la tutela contra una decisión judicial debe ser entendida no como un recurso último o final, sino como un remedio urgente para evitar la violación inminente de derechos fundamentales. En esta medida, recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la mayor diligencia, la acción en cuestión, pues si no fuera así la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera iniciar cualquiera de las partes.

En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cual el alcance de éstos, con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia – que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales – y un clima de enorme inestabilidad jurídica. En consecuencia, la tensión que existe entre el derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica, se ha resuelto estableciendo, como condición de procedibilidad de la tutela, que la misma sea interpuesta, en principio, dentro de un plazo razonable y proporcionado.

De igual manera, es oportuno precisar que algunos factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad de ese lapso, según la Corte Constitucional en sentencia T- 178 de 2012 son «(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición». Con lo anterior, la acción de amparo resulta improcedente luego de haber trascurrido un lapso prolongado desde la producción de los hechos que dan lugar a la solicitud de tutela, es decir, cuando se interpone de manera extemporánea, «siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora» (Ibídem).

En ese orden, es claro que la inmediatez es un requisito sine qua non para la procedencia de la acción constitucional, tan relevante que su incumplimiento de plano impide el examen de los demás requisitos de procedibilidad del amparo. Así ha sido admitido por el máximo órgano constitucional en la sentencia T- 1003/12 de 26 de noviembre de 2012, al indicar: En cuanto al criterio de inmediatez la Corte ha señalado que la acción de tutela debe ser ejercida en un tiempo razonable, dentro del cual se presume la vulneración de los derechos fundamentales; por lo que al no cumplirse dicho criterio resulta innecesario estudiar los demás requisitos de los que dependería la procedencia del amparo respecto del caso concreto.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que conforme con los elementos que componen cada asunto, el juez de tutela deberá analizar la razonabilidad del término para la presentación de la tutela. (Negrilla fuera de texto). En el presente asunto, tal requisito no se cumple, toda vez que la decisión que se cuestiona fue emitida el 7 de junio de 2016 y la solicitud de protección constitucional se presentó hasta el 17 de enero de 2019, es decir, 31 meses después del proferimiento de la providencia atacada.

Ello, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa cualquier término razonable que permita inferir una verdadera amenaza para sus derechos fundamentales. Desde luego que la Sala no desconoce que no existe normatividad legal que señale de manera expresa un término para acudir a la jurisdicción para la protección de los derechos transgredidos, no obstante, ello tampoco quiere señalar que en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus derechos fundamentales, se acuda al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales, pues ello generaría no solo inestabilidad jurídica, sino que atentaría indefectiblemente contra la inmutabilidad de la cosa juzgada.

Además, se incumple con la condición de procedibilidad de la acción de tutela que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar garantías fundamentales, sin lo cual no está «habilitado» para demandar, mediante solicitud de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, resulta diáfano que el actor, a través de su apoderado, pudo acudir al recurso extraordinario de casación para controvertir la sentencia de segundo grado emitida por el Tribunal, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[footnoteRef:3].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. [3: Sentencia T-504/00. ] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. [footnoteRef:4](Subrayas y negrillas fuera del original). [4: Sentencia T-212 de 2006.] Adviértase que según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respecto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.» Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance el procesado para poner de presente sus desavenencias a través del aludido recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86 que: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que incurrió el actor en la actuación censurada no debe ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Ello por cuanto, conforme a la información y documentación suministrada, no obstante haberse interpuesto el respectivo recurso extraordinario de casación, luego se desistió del mismo.

De otra parte, evidente es que Jorge Iván Rozo Rodriguez, pretende a través de este instrumento censurar la actuación desplegada por los funcionarios judiciales competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, máxime cuando los citados argumentos que dice fueron desconocidos y desatendidos se consideraron por las instancias, por tanto, si algún tipo de inconformidad le asistía al accionante en desarrollo de la litis debía presentar los soportes lógicos y probatorios que respaldaran sus pretensiones.

En efecto, respecto de la censura que hace el libelista en cuanto a los términos, la supuesta solicitud de preclusión que debió gestionar el Fiscal y la ilegalidad de la captura, debe señalarse que el proceso penal, responde a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, por lo tanto, tales irregularidades debían ser ventiladas en el desarrollo del proceso penal, concluyéndose que el proceder del aquí accionante en la defensa de sus intereses no fue el adecuado, y en consecuencia dejó precluir las instancias para el reclamo de protección de sus derechos, por manera que no resulta admisible que ahora pretenda a través de esta acción residual, subsidiaria y excepcional, censurar las actuaciones desplegadas por el funcionario competente por fuera de los canales dispuestos por el legislador, pues ello, se reitera, torna absolutamente improcedente la solicitud de amparo.

Así las cosas, es dable precisar que en el asunto no se advierte vulneración de los derechos fundamentales del accionante, por lo tanto, lo procedente en este evento es negar el amparo de tutela invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo invocado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Segundo: Incorporar copia del fallo de tutela al proceso penal objeto de censura. Tercero: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16