CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 95406 Tutela 2ª Instancia GERMÁN GONZÁLEZ MORALES PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP20501-2017 Radicación n.º 95406 Acta: 422 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por GERMÁN GONZÁLEZ MORALES contra el fallo proferido el 9 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela formulada contra las SUBDIRECCIONES SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN y de TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Al trámite fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Indicó básicamente el doctor WOLFGANG AUGUSTO PÁEZ SUZ, que su prohijado GERMÁN GONZÁLEZ MORALES, quien tiene dos menores hijos a su cargo, labora en la Fiscalía General de la Nación con sede en la ciudad de Cúcuta, desempeñando el cargo de "técnico investigador IV"; que mediante Resolución No. GNR-363553 del 20 de diciembre de 2013, la entidad Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez.
Que a través de memorial del 5 de diciembre de 2016, su defendido le comunicó a la doctora Sonia Beatriz Bermúdez Santaella, Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía, que la citada resolución había sido objeto de apelación debido a que su pensión se encontraba mal liquidada, que en virtud de la comunicación No. 01783 del 12 de junio de los cursantes, emitida por la referida funcionaria, su representado el 13 de junio le informó que se acogía a lo estipulado en la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, es decir, que era su deseo continuar trabajando hasta la edad de retiro forzoso que se aumentó a los 70 años.
Manifestó que el 24 de julio de los cursantes, el doctor Germán Castellanos Mayorga, Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, expidió Resolución No. 2-2340, donde expuso que su defendido se encontraba incurso en la edad de retiro forzoso, por lo que dispuso retirarlo del cargo a partir del 1 de noviembre de 2017, y ordenó remitir copia del referido acto a Colpensiones a efecto de la respectiva inclusión en nómina, desconociendo con dicha decisión que si su prohijado cumplió con los 65 años el 14 de septiembre de 2016, por qué la entidad accionada no expidió el acto administrativo retirándolo del servicio?, pero sí dejó transcurrir más de un año para hacerlo, cuando él ya no desea retirarse de conformidad con lo establecido en la Ley 1821 de 2016, que aumentó la edad de retiro forzoso a 70 años, normatividad que aplica para su caso.
Que la Resolución reseñada fue notificada a su representado el día 3 de agosto de 2017, por lo tanto aún permanece activo laborando en el cargo que siempre ha venido desempeñando al interior de la Fiscalía. Por todo lo anterior, solicitó que se le amparen los derechos fundamentales al señor GERMÁN GONZÁLEZ MORALES, toda vez que lo beneficia la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, por lo que puede continuar laborando hasta la edad de 70 años, máxime cuando tiene que ver por su familia y su estado de salud en estos momentos no es el mejor.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo constitucional reclamado por GONZÁLEZ MORALES. Argumentó que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que el mencionado actor no agotó la totalidad de los mecanismos de defensa que tenía a su alcance para debatir lo decidido por la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 22340 del 24 de julio de 2017, esto es, no interpuso el recurso de reposición. Además, dijo, en todo caso, cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para que sea allí donde se « determine con apego a la ley que gobierna el asunto, si le asiste o no derecho al accionante» de continuar laborando al servicio de dicha institución. Por ende, concluyó, el accionante desconoció que la tutela no es « un mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud pasiva frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este instrumento excepcional de protección».
De igual manera, señaló, GONZÁLEZ MORALES no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia de la acción. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el accionante lo impugnó. Adujo que el fallo de primera instancia dista totalmente de los hechos y antecedentes que motivaron la queja constitucional, pues: (i) la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido lesionados, dado que los trámites ante la jurisdicción administrativa son dispendiosos y demorados;
(ii) se acreditó que la Fiscalía General de la Nación está desconociendo lo consagrado en la Ley 1821 de 2016 que le permite continuar laborando hasta los 70 años; y (iii) no se tuvo en cuenta que al avalar su desvinculación laboral, esa situación le genera un perjuicio grave dado que sus ingresos mensuales disminuyen, y no puede cubrir los gastos de los estudios profesionales que adelanta, ni brindar el apoyo económico que requiere su núcleo familiar conformado por su esposa y dos hijos menores.
En tal virtud, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver las impugnaciones interpuestas contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2.
En el presente asunto GERMÁN GONZÁLEZ MORALES pretende que, por este medio constitucional, en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y libre desarrollo de la personalidad, se ordene a las autoridades accionadas dejar sin efectos la Resolución No. 22340 del 24 de julio de 2017 que ordenó su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación por haber cumplido la edad de retiro forzoso.
Lo anterior, por cuanto afirma que esa decisión desconoce lo consagrado en la Ley 1821 de 2016 que le permite continuar laborando hasta los 70 años. 3. Frente a tal pretensión, importante resulta indicar que el artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 4.
De acuerdo a lo anterior, consultados los elementos de convicción aportados al expediente, observa la Sala que en este caso no se cumple los requisitos de subsidiariedad y residualidad que rigen la acción de amparo. Las razones son las siguientes: 4.1 En efecto, mediante la Resolución No. GNR 363553 del 20 de diciembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de GERMÁN GONZÁLEZ MORALES quien desempeñaba el cargo de TÉCNICO INVESTIGADOR IV en la Dirección Seccional de Fiscalías de Norte de Santander.
El 24 de julio del año en curso, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 22340 a través de la cual ordenó su retiro definitivo del servicio, a partir del 1º de noviembre siguiente, por cumplir la edad de retiro forzoso, esto es, 65 años. Esta decisión en el numeral 3º del acápite resolutivo indicó: « NOTIFICAR el contenido de la presente resolución al señor GERMÁN GONZÁLEZ MORALES (…) advirtiéndole que contra la misma procede recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, ante la Subdirección de Talento Humano, de la Fiscalía General de la Nación».
Sin embargo, cumplido lo anterior el 3 de agosto de 2017 –según acta de notificación personal-, el mencionado actor no interpuso recurso alguno contra dicha resolución. 4.2 En ese contexto, surge claro que le asistió razón a la primera instancia al considerar la improcedencia de la demanda de tutela propuesta por GONZÁLEZ MORALES, pues era al interior de esa actuación administrativa, mediante el uso del recurso de reposición, la forma idónea para que controvirtiera la decisión con la cual se encuentra inconforme, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional de los procesos o trámites administrativos para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los mecanismos de defensa que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. 4.3 Además, es claro que debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Es que, sin duda alguna, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual se ordenó su desvinculación del cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación y así restablecer el derecho.
Además, en el marco de este trámite, GONZÁLEZ MORALES cuenta con la posibilidad de solicitar, la suspensión de la resolución censurada, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Ahora, esa medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 5. Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que la determinación criticada por GONZÁLEZ MORALES no luce arbitraria ni carente de fundamento, dado que, en esa misma decisión se le indicó: -Que el Congreso de la República de Colombia, a través de la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, aumentó la edad máxima de retiro forzoso hasta los 70 años.
Que el Honorable Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 8 de febrero de 2017, Magistrado Ponente Álvaro Namén Vargas, se pronunció respecto del alcance del artículo 20 de la Ley 1821 de 2016, señalando que: "Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el "efecto general inmediato" (no es retroactiva) y que el artículo 2° de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.
Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían (o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la Ley 1821 que les sean aplicables, sin desconocer, en todo caso, lo previsto en la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales". 6.
Finalmente, tampoco se advierte la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que permita activar de manera excepcional el amparo, ya que además de carecer de un sustento probatorio del cual se infiera alguna circunstancia apremiante que pueda llegar a afectar los derechos o garantías fundamentales del accionante, no se observa una urgencia o inminencia en su pedido, por cuanto la Fiscalía General de la Nación realizó las gestiones pertinentes para que a partir del 1º de noviembre de 2017, GERMÁN GONZÁLEZ MORALES fuera incluido en nómina de pensionados.
Razón por la cual tiene garantizado su mínimo vital y el de su núcleo familiar. 7. Entonces, al no evidenciarse la vulneración presentada en la demanda, haberse desconocido el presupuesto de subsidiariedad y no configurarse un perjuicio de carácter irremediable, la acción de tutela resulta a todas luces improcedente, tal como lo concluyó el A quo en el fallo de primera instancia. Por ende, lo procedente será confirmarlo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. 12