CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 95502 Tutela 2ª instancia EDUARDO BERNATE ALARCÓN. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP20498-2017 Radicación n.º 95502 Acta: 422 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por el apoderado judicial de EDUARDO BERNATE ALARCÓN, contra el fallo proferido el 11 de octubre de 2017 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

Al trámite fueron vinculados el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO - EMPOTLAN, así como a las partes y terceros involucrados en el proceso ordinario laboral No. 2014-00163.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Casación Laboral, en el fallo de primer grado así: EDUARDO BERNATE ALARCÓN instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.

En síntesis, refiere el accionante que presentó demanda ordinaria laboral contra la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico – Empotlan y el Departamento del Atlántico, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión sanción junto con la indexación de las mesadas, trámite que se adelantó en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, autoridad que en proveído de 27 de enero de 2015, accedió a las pretensiones invocadas.

Manifestó que el extremo pasivo apeló la decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, Colegiatura que en sentencia de 7 de octubre de 2016, confirmó la determinación de primer grado. Sostiene el tutelante que las decisiones mencionadas son violatorias de sus garantías superiores, por cuanto «no se hace mención de la pretensión de la demanda a que la pensión sanción fuera debidamente indexada», dado que el monto que le fue reconocido «no correspondía en ese momento con lo que resultaba de hacer la operación matemática, año tras año, desde 1989, año en que (…) fue injustamente despedido por la empresa».

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, para que se protejan sus derechos fundamentales y, para su efectividad, se infiere que solicita la adición de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido que se ordene a la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico – Empotlan indexar la primera mesada pensional y pagar el «retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada».

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo solicitado. Argumentó que en el caso particular de EDUARDO BERNATE ALARCÓN no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que, al interior del proceso laboral ordinario, en el que ostenta la calidad de demandante, éste no acudió a los recursos ordinarios y extraordinarios que permitían obtener la efectividad de los derechos fundamentales que considera le fueron conculcados.

Ni siquiera, agregó la Sala, solicitó la complementación de los fallos en punto de la indexación de la mesada pensional reclamada. Además, señaló, tampoco se acredita el requisito de inmediatez, dado que la providencia censurada data del 7 de octubre de 2016 y el actor no justificó por qué acudió a la vía constitucional, pasados más de 11 meses de proferida la determinación adversa a sus intereses.

En palabras del a quo: (…) las razones que expone por esta vía no son de recibo para esta Colegiatura, porque la acción constitucional no se ejerce como un medio supletorio para excusarse de su propia incuria, al no ejercer los mecanismos que la ley le confiere, sin justificación aparente. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el abogado del accionante lo impugnó. Expresó que la Corporación a quo erró al analizar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales pues, desconoció los antecedentes jurisprudenciales relacionados con el principio de inmediatez en asuntos de carácter pensional.

Así mismo, dijo, pasó por alto que no se hizo uso de los recursos que legalmente procedían contra las decisiones criticadas, dado que en el acápite resolutivo de la providencia dictada por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Barranquilla, en primera instancia, se hizo uso de la expresión «debidamente indexadas», lo cual generó « confusión» en su cliente, pues aunque ese término estaba referido únicamente a la suma de $42.964.128 decretada por concepto de retroactivo pensional, BERNATE ALARCÓN erróneamente creyó que cobijaba su pretensión de indexación de la primera mesada pensional.

Aunado a ello, insistió en que las decisiones judiciales que por esta vía cuestiona constituyen vía de hecho por «insuficiente sustentación o justificación», dado que, «se inició la liquidación de mi poderdante con una cifra que no contiene algún soporte que la fundamente (…) [y se] omitió hacer la indexación como corresponde partiendo del último salario devengado por el demandante para adecuarlos a las variantes del IPC desde el año 1989».

En tal virtud, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el accionante contra el fallo proferido por la homóloga Sala de Casación Laboral. 2.

En el presente asunto, EDUARDO BERNATE ALARCÓN pretende que por este medio constitucional, se ordene a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, « adicionar» la providencia que dictó el 7 de octubre de 2016 dentro del proceso ordinario laboral No. 2014-00163, en el sentido de ordenar a la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico – Empotlan, « indexar la primera mesada pensional» y « pagar el retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada».

Lo anterior, explicó, porque al interior de la actuación en mención, nada se dijo sobre ese punto, y como quiera que se trata de un derecho irrenunciable, su no concesión genera grave afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social. Además, dijo, se trata de una providencia carente de motivación y justificación pues, la cuantía de la pensión sanción que le fue concedida obedece a un erróneo y desatinado ejercicio liquidatorio. 3.

Como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. Se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

Pues bien, frente al caso particular, considera la Sala que, en principio, como lo demanda el actor, en el asunto bajo examen si se cumple el requisito de inmediatez ya que, tratándose del reconocimiento de derechos pensionales, la Corte Constitucional ha considerado: La acción de tutela, en lo que respecta al requisito de inmediatez, resulta procedente en los casos estudiados por cuanto, (i) no obstante haber pasado considerable tiempo desde la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación de los accionantes, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, las mesadas pensionales son imprescriptibles, pues son prestaciones periódicas en las cuales, la vulneración persiste en el tiempo y (ii) la jurisprudencia constitucional ha indicado que la periodicidad de esta prestación, genera que la vulneración tenga el carácter de actual aun cuando han pasado varios años de proferida de decisión que negó la solicitud actuarial, o la decisión judicial que hizo lo propio.

Sobre la imprescriptibilidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su relación con el requisito de la inmediatez, esta Corte señaló en Sentencia T-042 de 2011 que la negativa a su reconocimiento “(…) puede originar la vulneración, amenaza o desconocimiento de un derecho que implica una prestación periódica, por lo que su afectación, en caso de presentarse alguna, se habría mantenido durante todo el tiempo, siendo soportada incluso hoy en día por los extrabajadores y ahora pensionados de la accionada.

Son estas las razones que llevan a la Sala a concluir que la vulneración señalada, en caso de presentarse, tiene un carácter de actualidad, lo que confirma que en esta específica situación se cumple con el requisito de la inmediatez y, por consiguiente, se satisfacen los presupuestos exigidos para declarar procedente la acción”. No obstante, no se cumple en este caso con los requisitos de subsidiariedad y residualidad que rigen la acción de amparo, pues tal y como se advierte de los elementos de convicción aportados al trámite, el específico motivo que sustenta la queja constitucional de BERNATE ALARCÓN no fue materia de estudio dentro del proceso ordinario laboral, en razón a que el nombrado actor no recurrió la decisión adoptada por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Barranquilla, para que fuera analizada la pretensión de « indexación de la primera mesada pensional» cuya concesión, ahora, echa de menos. Entonces, era al interior de esa actuación, mediante el uso del recurso de apelación, inclusive del extraordinario de casación, la forma idónea para que el aquí accionante controvirtiera las providencias con las cuales se muestra inconforme, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los mecanismos de defensa que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. Así las cosas, pretermitió el demandante, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial.

Sobre este particular, ha dicho esta Sala de Tutelas en anteriores pronunciamientos: (…) la omisión en que incurrió el demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no se acudió a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. (CSJ, STP 10 May. 2016, Rad. 85.669). Además, no es de recibo la excusa planteada por el apoderado del aquí accionante para justificar la omisión denotada pues, precisamente, al interior del proceso ordinario laboral, BERNATE ALARCÓN contó con la asistencia de un abogado a quien le correspondía estar pendiente del trámite en curso y adelantar las gestiones a su cargo para garantizar la correcta defensa de los intereses de su poderdante. 5.

Ahora, dilucidado lo anterior, corresponde analizar si el amparo constitucional, procede de forma excepcional para la protección de los derechos fundamentales como «mecanismo transitorio», cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable. Sobre este concepto, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Así las cosas, en el asunto objeto de estudio, tampoco es procedente el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable pues, de las circunstancias expuestas por el accionante no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que está expuesto a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención, dado que en la actualidad recibe una mesada pensional en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Adicionalmente, consultada la página del FOSYGA en internet, se observa que actualmente (29/11/2017) EDUARDO BERNATE ALARCÓN se encuentra activo en el sistema de salud (MEDIMAS EPS S.A.S. en calidad de cotizante), con lo cual tiene garantizado ese derecho. Por tanto, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Corte Constitucional.

Sentencia T-161/14. � Cuaderno anexo. Folio 103. � Informe presentado por Colpensiones. Folio 52 del cuaderno de primera instancia). � Cuaderno Segunda Instancia. Folio 3. 14