Radicación tutela n°. 95664 Luis Javier López Urbiña PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP20492-2017 Radicación n°. 95664 Acta 422 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la demanda de tutela presentada por LUIS JAVIER LÓPEZ URBIÑA, contra el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA y a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2012-80345, adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES Manifestó LUIS JAVIER LÓPEZ URBIÑA que el 18 de junio de 2012, fue capturado, por la presunta comisión de la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Indicó que el Juzgado Penal Municipal con función de Control de Garantías de Sahagún declaró la legalidad de su aprehensión, la Fiscalía le formuló imputación y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, pero el 8 de octubre siguiente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de la ciudad en mención, le concedió la libertad por vencimiento de términos. Adujo que presentado el escrito de acusación, la actuación correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, que se declaró impedido, manifestación que no fue aceptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería que declaró fundado el impedimento.

Refirió que las diligencias fueron asignadas al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú que dio inició a la audiencia preparatoria el 6 de mayo de 2016, pese a que la fiscalía y defensa habían solicitado el aplazamiento con el objeto de suscribir preacuerdo. Adujo que el 21 de septiembre de 2016, se continuó la diligencia en mención, en la que su apoderado solicitó el decretó, entre otros del testimonio de «un médico de la E.S.E San Rafael de Sahagún», diferente a la profesional de la salud que había realizado el dictamen médico legal a la presunta víctima, prueba que fue negada por inconducente.

Agregó que contra dicha determinación instauró el recurso de apelación, el cual fue resuelto en forma negativa el 8 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, que se declare la nulidad de la actuación a partir de la sesión de audiencia preparatoria realizada el 6 de mayo de 2016, pues no se le permitió realizar preacuerdo con la Fiscalía. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.

La Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú señaló que dicho despacho conoce del proceso adelantado contra el accionante, por el delito de acto sexual con menor de catorce años y la decisión de no aplazar la audiencia programada para el 6 de mayo de 2016, obedeció a «los principios de celeridad, la tutela judicial efectiva y derechos del menor».

Adujo que contrario a lo manifestado por el accionante, la Fiscalía no coadyuvó la solicitud de aplazamiento y no se coartó la posibilidad que tiene LÓPEZ URBIÑA de realizar preacuerdo con el ente acusador, máxime que del comportamiento desplegado por el procesado y su defensor, se advirtió que se trataba de una maniobra dilatoria. Agregó que aun cuando se fijaron como fechas para la continuación de la audiencia preparatoria para el 23 de mayo, 8 de junio y 30 de agosto de 2016, no se llevó a cabo por inasistencia del defensor de LÓPEZ URBIÑA. Sin embargo, en sesión del 21 de septiembre siguiente, se realizaron las solicitudes probatorias, cuya decisión fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, sin que se hubiese vulnerado derecho alguno al hoy demandante, por lo que pidió negar el amparo invocado. 2.

El Procurador 229 Judicial I Penal informó luego de relacionar las actuaciones adelantadas en el proceso seguido contra LUIS JAVIER LÓPEZ URBIÑA que no se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues no ha existido ninguna irregularidad en detrimento de los derechos del actor, a lo que se suma que si la intención de LÓPEZ URBIÑA era la de llegar a un preacuerdo con la Fiscalía, bien pudo haberlo realizado desde la finalización de la diligencia del 6 de mayo de 2016, sin que se hubiera presentado tal acto procesal.

Por lo tanto, solicitó negar la protección invocada. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada por LUIS JAVIER LÓPEZ URBIÑA. 2. En el presente evento, el accionante solicita por vía de tutela la nulidad de la actuación adelantada en su contra, por el delito de acto sexual con menor de catorce años, a partir de la sesión de audiencia preparatoria realizada el 6 de mayo de 2016.

Frente a tal situación, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

Con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea LUIS JAVIER LÓPEZ URBIÑA en torno a la actuación adelantada en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con el escrito de tutela y las respuestas allegadas a la actuación, se advierte que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú conoce el expediente radicado 2012-80345, el cual se encuentra pendiente la audiencia de juicio oral, diligencia en la que el actor por intermedio de su defensor puede ejercer el derecho de contradicción y poner en tela de juicio la validez y contenido de las pruebas que presente el ente acusador.

Además, en el evento de emitirse sentencia condenatoria, contra dicha decisión puede interponer el recurso de apelación y plantear los argumentos que ahora presenta por vía de tutela y contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el A quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. En ese orden, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

De manera que, lo procedente en este evento es negar el amparo invocado por LUIS JAVIER LÓPEZ URBIÑA. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 88 y ss de la actuación. � Folio 112 y ss de la actuación. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, entre otras. 12