CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Impugnación Radicación 95365 Karen Julieth Acevedo Serna PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP20486-2017 Radicación N.º 95365 Acta 422 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por el JEFE DEL ÁREA DE SANIDAD SECCIONAL TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL, frente al fallo proferido el 12 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de KAREN JULIETH ACEVEDO SERNA, contra la entidad impugnante y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Manifestó la accionante que tiene 20 años y que desde su infancia presentó problemas de sobrepeso, razón por la cual a los 15 años acudió a la nutricionista y comenzó tratamientos como dietas por un año, la ingesta de suplementos, ejercicio y consumo de pastillas para disminuir grasa, sin ninguna mejoría. Adujo que fue diagnosticada como prediabética y con obesidad mórbida, ya que pesa 8 kg y mide 1.53 m., por lo que fue remitida al gastroenterólogo, siendo atendida por el doctor Jhoan Manuel Carvajal, quien le explicó que debía realizarse la cirugía bariátrica tipo manga gástrica y le ordenó una serie de estudios de laboratorio y una ecografía de abdomen total; galeno que después de revisar los resultados el 16 de mayo de 2017 dispuso el procedimiento.
Indicó que el 17 del mismo mes y año, le solicitó a la dependencia accionada la autorización del procedimiento, pero le informaron que no está incluido en el Plan de Beneficios y que debía ser remitida a la especialidad de cirugía bariátrica en Bogotá D. C., la cual definiría la viabilidad del tratamiento; adujo que el 1º de junio anterior reunió toda la documentación y lo presentó, sin que hasta la fecha de radicación de la tutela le hayan comunicado nada al respecto, a pesar de su insistencia y las quejas que ha presentado.
Consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, y solicitó ordenar a la dependencia accionada que autorice la cirugía bariátrica manga gástrica por laparoscopia y le presten la atención integral que requiriera. EL FALLO IMPUGNADO Luego de citar jurisprudencia constitucional y legislación sobre el derecho a la salud y el tratamiento y atención que deben brindar las entidades prestadoras de ese servicio a los usuarios, señaló el Tribunal Superior de Ibagué que era deber de la autoridad demandada realizar a la accionante valoración previa para determinar la necesidad de practicarle una cirugía bariátrica y, de ser el caso, suministrarle los procedimientos pre y postoperatorios necesarios para restablecer su salud.
Por tal razón, estimó necesario acceder al amparo constitucional invocado y determinó:
PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora Karen Julieth Acevedo Serna, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en coordinación con el Jefe del Área de Sanidad Tolima de la misma institución, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, realicen las gestiones a que haya lugar, a fin de que la accionante sea valorada por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, lo cual deberá ocurrir dentro de los 20 días siguientes, quienes determinarán la viabilidad o no de practicarle la cirugía bariátrica manga gástrica por laparoscopia, la cual fue avalada por un profesional de la salud el 16 de mayo de 2017.
Así mismo, deberá garantizarle a la accionante la realización de todos los estudios, procedimientos y valoraciones que le sean ordenados durante el trámite previo a la cirugía; así como la intervención, de ser autorizada, y los tratamientos pos-operatorios que requiera, siempre que la paciente manifieste su consentimiento informado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el jefe seccional de Sanidad del Departamento de Policía del Tolima.
Reitera en la alzada los argumentos expuestos en su respuesta a la demanda de amparo, entre ellos, que en ningún momento le ha negado la prestación de los servicios de salud a KAREN JULIETH ACEVEDO SERNA y además, que con el fin de cumplir la decisión de tutela le asignó «para el día 25 de octubre del presente año… cita de cirugía general por la especialidad de Cirugía Bariátrica», con el fin de que un médico especialista valore si está en condiciones para la realización de la intervención quirúrgica.
Señala, por esa razón, que se configura el fenómeno del hecho superado. Añadió que la accionante se encuentra activa en el subsistema de salud de la Policía Nacional y cuenta con todos los servicios médicos, lo que impone la improcedencia de la tutela. También expuso, tras citar jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud, que no ha vulnerado los derechos fundamentales de KAREN JULIETH ACEVEDO SERNA y agregó, que debe ordenarse el recobro al FOSYGA porque, a pesar de que el subsistema de salud de la Policía sea excepcionado al de la Ley 100 de 1993, se debe velar por su sostenibilidad financiera.
Solicitó, por esas razones, que se revoque la decisión de primer grado o en su defecto, que se ordene recobrar al Fosyga los costos del tratamiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el jefe seccional de Sanidad del Departamento de Policía del Tolima, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
De la continuidad en la prestación del servicio de salud. El artículo 49 de la Constitución dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo tanto, éste tiene el deber de garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en esa materia.
La salud tiene dos aristas. Es un servicio público esencial y un derecho, pero además, ambos enfoques son codependientes. Su protección se encuentra a cargo del Estado, quien debe «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (CC T-770/11).
La efectiva prestación del servicio de salud responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, y se logra permitiendo que todas las personas accedan a ese derecho y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos asignados al ente estatal que brinda el servicio. Además, debe procurarse ofrecer a los usuarios del sistema una protección integral, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.
Sobre la integralidad en la prestación del servicio de salud ha dicho la Corte Constitucional que: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.
(Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras). Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente. De lo anterior, se extrae que es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, que se evite la suspensión de los tratamientos médicos en forma injustificada, con fundamento en motivaciones administrativas o presupuestales que impliquen la afectación del principio de confianza legítima del paciente en la EPS y por consiguiente, en el Estado.
Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07 que: …tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.
Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio. Entonces, queda claro que la prestación del servicio esencial de salud no puede ser interrumpida en forma abrupta cuando se está realizando al paciente algún tratamiento, bajo argumentos de índole administrativa en los que nada tiene que ver el usuario del sistema, quien podría ver mermados sus derechos. 3.
Análisis del caso concreto. 3.1. Ha expuesto esta Sala de manera pacífica, que el juez de tutela tiene el deber de velar por la protección del derecho fundamental a la salud de quien acude a la vía de amparo, haciendo que las entidades competentes autoricen los procedimientos avalados por el médico tratante del paciente o bien, si la autoridad demandada acredita que otro tratamiento puede ser más efectivo, demostrado ello mediante criterios técnicos y científicos, avale y disponga la aplicación del mismo.
Pues bien, en el caso concreto se advierte que ya se emitió aval médico para que a la accionante se le practique la cirugía bariátrica que requiere, previa valoración médica y aprobación del Comité Técnico Científico para determinar la necesidad funcional de ese procedimiento. La entidad impugnante expuso que había autorizado, con ocasión al fallo de tutela, la referida valoración por la especialidad de cirugía bariátrica, con la que se establecerá si es procedente o no realizar la intervención quirúrgica, examen que se realizó el pasado 25 de octubre.
Tal situación impone que se deba confirmar el fallo impugnado, pues a pesar de que ya se llevó a cabo la valoración previa, ello se realizó con base en la orden emitida por el Tribunal a quo y no, sin la presión de la tutela. Pero además, de lo anterior, en caso de que se acceda a la realización de la cirugía, resulta acertado que la Colegiatura de primer nivel le haya garantizado a la accionante el cubrimiento de los demás procedimientos requeridos, antes, durante y después de la cirugía – en caso de que ésta se realice – pues fue solo con ocasión de la decisión de amparo, que la Jefatura Seccional de Sanidad de Ibagué procedió a brindar cabal y oportunamente los servicios de salud a ACEVEDO SERNA. 3.2.
Es equivocado que la Jefatura Seccional de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, pida que se ordene el recobro al FOSYGA de los tratamientos y procedimientos médicos que se deban suministrar a la paciente «que estén excluidos del plan obligatorio de salud». Lo anterior, porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia de la Dirección General de la Policía Nacional, cuyo objeto será el de administrar los recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de la Policía Nacional», a voces del artículo 15 de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: …por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
En ese orden de ideas, no es posible autorizar que la autoridad accionada recobre al Fosyga los procedimientos no incluidos en el plan de salud de la Policía Nacional, pues no se vulnera el principio de legalidad al obtener los recursos del subsistema de salud de esa institución, que debe prever esta clase de contingencias. En tales condiciones, el fallo impugnado se confirmará integralmente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13