Proceso de Tutela Radicación N.º 102912 Impugnación Grupo Movilizamos Transportes y Servicios S.A.S. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP2045-2019 Radicación N.º 102912 Acta 45 Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la representante legal de la sociedad GRUPO MOVILIZAMOS TRANSPORTES Y SERVICIOS S.A.S., contra el fallo proferido el 24 de enero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y la LIQUIDADORA DE LA SOCIEDAD CONSORCIO ENERGÍA – CENERCOL –, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: De la demanda y sus anexos se advierte que la Sociedad Grupo Movilizamos Transportes y Servicios SAS, tiene por objeto el alquiler de vehículos automotores. Para el 2017, tenían como uno de sus clientes al Consorcio Energía de Colombia – Cenercol S.A., empresa que para ese año adeudaba a la sociedad accionante $573.000.000.

Ante la imposibilidad de Cenercol de cancelar la suma mencionada, en junio de 2017, las partes suscribieron un contrato de “dación en pago”, consistente en que se obligaba para con la Sociedad Grupo Movilizamos a entregar una flota de 18 vehículos la cual se hizo efectiva el 5 de junio del mismo año. Sin embargo, la Sociedad demandante aclara que los traspasos de dichos vehículos nunca fueron formalizados.

El 25 de septiembre de 2017 la Superintendencia de Sociedades mediante Acta Nº 425-001890, decretó la apertura de la liquidación judicial de Cenercol S.A., motivo por el cual, el 12 de febrero de 2018 solicitó de la Superintendencia de Sociedades autorización para el traspaso de la flota de vehículos. El 3 de julio de 2018, la Superintendencia al respecto señaló “el despacho de forma previa a pronunciarse sobre la solicitud, requirió a la liquidadora actual – Cenercol – la cual manifestó la imposibilidad de realizar la entrega de los vehículos, argumentando que estos son prenda general de los acreedores y además por cuanto la operación de dación en pago debió contar con la autorización del juez concursal así mismo indicó que el valor adeudado corresponde a un gasto de administración. Agregó que no se encuentra acreditado que los bienes sean de propiedad de la concursada – Cenercol – dado que solo consta la titularidad de los derechos derivados del contrato de leasing celebrado con el banco Colpatria.

Contra esa decisión la sociedad demandante interpuso recurso de reposición, sin embargo, la Superintendencia confirmó el Auto, reiterando que la solicitud de exclusión, no era procedente porque la flota no hace parte del inventario de bienes a liquidar. En ese orden la petición excedía la competencia de la Superintendencia en la medida que no puede impartir órdenes sobre bienes que no son de propiedad de la entidad concursada.

El 12 de diciembre de 2018, mediante correo electrónico, la liquidadora de Cenercol concede el término de 3 días para que la sociedad accionante, efectúe la devolución de los vehículos que había recibido en dación en pago, argumentando que la Superintendencia en el recurso de reposición había negado la autorización de traspaso. La Sociedad Grupo Movilizamos pide el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se deje sin efectos el Auto 400-013399 emitido por la Superintendencia y se autorice el traspaso de la flota vehicular.

Ello por cuanto considera que en la decisión cuestionada, la Superintendencia incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, y considerar irrelevante la etapa en la cual se surtió la dación en pago, dado que la entrega se realizó después de la confirmación del acuerdo de reorganización, por lo que “el pago se efectuó en la etapa en la que el representante legal de la sociedad concursada tenía todas las facultades legales para la suscripción del contrato de dación en pago”.

EL FALLO IMPUGNADO En primer lugar, expuso el Tribunal que era competente para conocer del trámite, en atención a lo previsto en el núm. 10º del art. 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017 que lo faculta para conocer de las actuaciones adelantadas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, bajo el factor de «competencia a prevención».

Al adentrarse en el análisis del caso, expuso que la sociedad accionante había desconocido la condición de subsidiariedad de la tutela, porque debió acudir al trámite de reclamación previsto en el art. 48 – 5 de la Ley 1116 de 2006, para el pago de las sumas adeudadas por la empresa Cenercol – en liquidación. Agregó, que las decisiones emitidas por la Superintendencia de Sociedades son ajenas a alguna vía de hecho y por ende, no se habilita la intervención del juez de tutela en el asunto, que no puede actuar como tercera instancia. Por esas razones declaró improcedente el amparo invocado.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la representante legal de la empresa accionante. Hace un recuento de los hechos objeto de la acción constitucional y luego indica que el contrato de dación en pago se suscribió «posterior a la confirmación del acuerdo de reorganización y anterior a la apertura del proceso de liquidación judicial». Agrega, que de ese evento parte la lesión al debido proceso que acusó en la demanda de tutela, pues ha debido ordenarse el traspaso de los vehículos en tanto ya habían sido pagados a la sociedad de Leasing que los tenía registrados y se efectuó opción de compra.

En su criterio, los accionados no «han argumentado en debida forma los motivos que llevan a negar nuestra petición», por lo que pide que se acceda a las pretensiones de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por la representante legal del GRUPO MOVILIZAMOS TRANSPORTES Y SERVICIOS S.A.S., contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

Para la solución del caso cabe recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias jurisdiccionales[footnoteRef:2]. [2: Ello, en tanto el art. 6º de la Ley 1116 de 2006 dispone lo siguiente: «Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes».] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia de carácter jurisdiccional se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

Para el caso, razón le asistió al Tribunal a quo cuando concluyó que no se satisface la condición general de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de amparo. En efecto, si la pretensión de la sociedad demandante es el pago de $573’000.000 que le adeuda el Consorcio de Energía – Cenercol, ha debido postular esa pretensión ante el agente liquidador de dicha empresa, bajo los términos previstos en el art. 48 – 5 de la Ley 1116 de 2006[footnoteRef:12], cuyo texto normativo dispone: [12: Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.]

ARTÍCULO

48. PROVIDENCIA DE APERTURA. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá: (…) 5. Un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo.

Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, de liquidación judicial, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial.

Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador. Por consiguiente, razón le asistió al Tribunal negar el amparo invocado, en tanto la demandante desconoció un mecanismo idóneo para ejercitar la defensa de sus derechos, dentro del trámite de liquidación que se promueve ante la Superintendencia de Sociedades.

De todas maneras, aún si se analizara de fondo la alegada vulneración de garantías, no se advierte que se haya materializado en las determinaciones cuestionadas ninguno de los defectos específicos que alega la sociedad demandante como para que se habilite la procedencia del amparo. Tampoco se observan arbitrarias las decisiones controvertidas, sino razonables y ajustadas a derecho, tal como lo refirió el Tribunal a quo.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades no accedió a disponer el traspaso de los vehículos automotores que reclamaba el Grupo Movilizamos como objeto de la dación en pago celebrada con la empresa en liquidación, porque para ese momento no eran de propiedad de dicha Corporación. Dijo sobre el particular que: El Despacho, de forma previa a pronunciarse sobre la solicitud, requirió información al ex – liquidador como a la liquidadora actual.

La auxiliar manifiesta la imposibilidad de realizar la entrega de los vehículos argumentando que estos son prenda general de los acreedores y además, por cuanto la operación de dación en pago debió contar con la autorización del juez concursal. Así mismo, indicó que las facturas… son gastos de administración de la reorganización frente a los que debe aplicarse el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.

En primer lugar, no aparece acreditado que los bienes sean de propiedad de la concursada; tan solo consta la titularidad de los derechos derivados del contrato de leasing celebrado con el Banco Colpatria. En consecuencia, las peticiones hechas por el Grupo Movilizamos Transportes y Servicios S.A.S. deben ser negadas[footnoteRef:13]. [13: Folio 114 del cuaderno de copias.] Y agregó, al resolver el recurso de reposición, lo siguiente: Sea lo primero advertir que inicialmente se solicitó la exclusión de la masa de los bienes.

Al respecto, consta en el expediente que los citados vehículos no son de propiedad de la concursada, sino que esta recae en cabeza del Banco Colpatria como sociedad de leasing y respecto de los que la concursada únicamente ostenta la condición de locataria. Lo anterior, de acuerdo con la naturaleza jurídica del contrato de leasing. Por lo tanto, no es posible acceder a la solicitud de exclusión, ya que se insiste, estos bienes no son de propiedad de la concursada y por ende tampoco hacen parte del inventario de bienes a liquidar.

(…) … si antes de la apertura del proceso de insolvencia, no se realizó la inscripción de la transferencia del dominio de bienes de la concursada a favor de terceros por el pago de obligaciones causadas con anterioridad a la apertura del proceso, dichas deudas quedan vinculadas al proceso y los bienes a la masa. En consecuencia, en ese escenario no podría accederse a la inscripción[footnoteRef:14]. [14: Folios 123 y 124 ídem.] Dicha interpretación encuentra respaldo en lo previsto en el art. 17 de la citada Ley 1116 de 2006, que enseña:

ARTÍCULO

17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.

(…)

PARÁGRAFO 2 o. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior (destacados de la Sala). Así pues, si el juez del concurso – léase, Superintendencia de Sociedades – no autorizó la entrega de los vehículos como dación en pago por las deudas que el Consorcio Cenercol adquirió con el Grupo Movilizamos Transportes y Servicios S.A.S., porque no estaban registrados a su nombre por las particulares condiciones del contrato de leasing bajo el cual fueron entregados, no puede pretender ahora la demandante, que el juez de tutela disponga tal medida, en tanto las decisiones cuestionadas se sujetaron a las disposiciones legales aplicables al caso.

Así pues, lo pretendido en la demanda de tutela y ahora, en sede de impugnación, es que se imponga el criterio de la empresa demandante a toda costa, como si esta vía fuera una instancia adicional a las del proceso de liquidación que está en curso, más aún, cuando las determinaciones objeto de controversia resultan razonables y ajustadas a derecho.

Distinto es que la libelista, con sustento en inexistentes defectos procedimentales, considere que lo decidido resulta lesivo de sus derechos fundamentales, pero una disparidad de criterios no materializa las alegadas causales de procedibilidad. Cabe añadir, que la discusión que propone la impugnante es eminentemente económica y no puede predicarse en punto de ese aspecto alguna lesión de sus derechos fundamentales.

Si su discordia se centra en el pago de la suma de $573’000.000 por los servicios que le prestó a la sociedad en liquidación, ese debate de ninguna manera permite la intervención del juez de amparo, en tanto la Corte Constitucional ha expuesto que la acción de tutela es improcedente, por regla general, para solicitar y ordenar el pago de obligaciones contractuales, pues el ordenamiento ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de este tipo de conflictos, por vía de la jurisdicción ordinaria.

Al respecto, en fallo T-305A/09 dijo que: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, que el pago de obligaciones originadas en relaciones contractuales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, dada la naturaleza particular del amparo constitucional. Con todo, si bien es cierto que se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en algunos casos de naturaleza contractual, ello ha sido excepcional y sustentado en la falta de idoneidad del medio ordinario de defensa o en la existencia de un perjuicio irremediable, sobre la base de circunstancias específicas y directas en cada caso.

Lo anterior excluye entonces un amparo constitucional masivo en estas materias, especialmente si no existe acreditación de la improcedencia del medio de defensa judicial alternativo o del perjuicio irremediable. (…) Por ende, no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental para que se legitime automáticamente la procedencia de ese mecanismo constitucional, puesto que la tutela no puede utilizarse arbitrariamente, en especial si los derechos involucrados en la situación jurídica que se analiza, son objeto de debate legal y de contradicciones jurídicas relevantes entre las partes, ya que ello exige la definición y evaluación sobre las cláusulas contractuales y la determinación del alcance de los derechos sustanciales existentes entre ellas.

Sobre este punto la Corte ha considerado adicionalmente que " el alcance del amparo constitucional no puede cobijar la definición de controversias jurídicas legalmente reguladas, como serían las atinentes al reconocimiento de los derechos que se deriven de una relación contractual, pues de un lado, estas controversias cuentan en el ordenamiento jurídico con los mecanismos de solución pertinentes y, del otro, su debate no es propiamente constitucional ".

Por consiguiente, en principio, la acción de tutela no es el instrumento apto para lograr que se ordene el pago de las sumas de dinero sobre las que existe incertidumbre con respecto a su justo título, si ello es objeto además de un debate contractual y no existe perjuicio irremediable alguno, puesto que el objetivo intrínseco de esta acción tutelar no es el de ser utilizada como mecanismo alternativo para sustituir a los jueces ordinarios en la tarea de resolver los conflictos propios de su jurisdicción. Ello desconocería la existencia de los instrumentos procesales ordinarios y especiales para declarar el derecho y resolver las controversias que les han sido asignadas previamente por la ley (resaltados de la Sala).

Para finalizar, como la acción de tutela no puede ser una instancia adicional a las de los trámites ordinarios y no se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales de la sociedad accionante, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15