95255 A/Andrey Casas Polanco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP20433-2017 Radicación n° 95255 Acta 407 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Corte procede a resolver la impugnación presentada por ANDREY CASAS POLANCO, contra el fallo proferido el 11 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, el cual negó la petición de amparo impetrada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y la Universidad de Pamplona, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso y ejercicio de cargos públicos. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El quejoso se inscribió en la convocatoria 339 a 425 de 2016, en el concurso abierto de méritos de Dirección Docentes, Docentes y Lideres de Apoyo, para el empleo de «Docente de Área de Matemáticas», establecidas en la OPEC No. 37978, presentando la documentación requerida fijada en la página web de la CNSC, por lo que fue admitido y citado para presentar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas que superó. La siguiente fase fue adelantada por la Universidad de Pamplona, conforme a convenio administrativo que suscribió con el ICFES y debía adjuntar en la página web los documentos requeridos “que ya estaban en la página de la CNSC-SIMO y que debía «subir en archivo digital de formato PDF uno a uno (…) [y chequear] cual documento debía autorizar a la universidad para revisar», por lo (sic) procedió a señalar todos, empero, pero por una falla der la página web «no apareció señalado el documento de Título Académico y por tal razón no fui admitido para la siguiente etapa» Agrega que presentó reclamación y adujo «fuerza mayor y caso fortuito por fallas en la página, por posible sobrecargada pues tiene certeza de que siguió las instrucciones, lo que presume por el principio de la buena fe, pero fue radicada de INADMISIÓN por la Universidad de Pamplona de incumplir «con los requisitos por falta de certificado y/o constancia de título académico»; decisión que «no está ajustada a derecho (…) [pues] estos documentos fueron aportados previamente por el suscrito y verificados previamente» por la CNSC, Por lo anterior, solicita se le tutelen los derechos fundamentales y se ordene «a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Pamplona que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de la providencia proceda a ADMITIR al señor ANDREY CASAS POLANCO a la siguiente etapa de la convocatoria 339 a 245 de 2016.”
2. EL FALLO IMPUGNADO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues cuando la administración establece las bases del concurso éstas se convierten en reglas particulares obligatorias para los aspirantes, y aquella cuando se aparta de dichas reglas rompe la imparcialidad con que debe actuar « o manipula los resultados del concurso falta a la buena fe (art 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, e imparcialidad), viola los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participan y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla[footnoteRef:1]» [1: Sentencia T-256 de 1995.] Igualmente, sostuvo que en el artículo 9 del Acuerdo 201623100000976 de 2016 se establecieron los requisitos generales de participación, en el cual, en el artículo 3º se indicó que el aspirante a la Convocatoria OPEC Docente debía cumplir los requisitos mínimos para el cargo, presupuestas que se verificarían en cualquier etapa del proceso y su incumplimiento generaría el retiro del aspirante, a través de la figura de la INADMISIÓN. En el caso concreto el quejoso no adjuntó dentro del término establecido los requisitos mínimos, desatendiendo la directriz de la convocatoria, pues dentro de los documentos cargados aparece el certificado de licenciado en matemáticas, el cual allegó hasta el 9 de septiembre hogaño, por esta razón no se tuvo en cuenta, toda vez « que fue aportado con posterioridad a la fecha en que se actualizó los documentos con los que participa en la convocatoria»[footnoteRef:2], de la misma forma el asesor de informática de la CNSC certificó normalidad en el sistema durante el tiempo establecido para cargar los documentos, lo cual desvirtúa las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito alegado por el demandante, además, ya hizo uso del recurso de reclamación ante la Comisión. [2: Folio 78 anverso ] El amparo transitorio no es admisible, porque cualquier decisión modificaría la situación del actor y pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes, atribución que le corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, a la cual puede acudir a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y en sustento de su disenso sostuvo que sí cumple con los requisitos, reitera que fue admitido para presentar las pruebas, que es irónico que la certificación de grado sea pertinente para presentar las pruebas y no válida para el siguiente proceso, que la misma CNSC en un aviso comunicó en la página web que los aspirantes admitidos continuarían en el proceso con los documentos aportados, además sostiene que la acción que el a quo indicó que podía impetrar ante la jurisdicción contenciosa es demasiado lenta y «la solicitud de medidas cautelares no garantiza un status jurídico definitivo.», por lo expuesto solicita se le ampare los derechos fundamentales invocados. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en atención a la reiteración de la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos. 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar a través de la acción constitucional, el acto administrativo por medio del cual lo inadmitió de las convocatorias 339 a 425 de 2016, el cual fue objeto de confirmación el 23 de septiembre de 2017, al resolver la reclamación presentada contra la misma, por cuanto resulta claro que el mecanismo al que debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalan la tesis propuesta en la demanda de amparo; de acuerdo con lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
En consecuencia, no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, pues ha de acudir a los medios legales ordinarios que consagra la Ley.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional[footnoteRef:3]: [3: Sentencia SU- 037 de 2009] “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto” 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que el actor cuenta con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, igualmente, no demostró razonablemente un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional.
Por tanto, al no haber agotado todos los medios de defensa judiciales a su alcance, se configura la causal constitucional de improcedencia y por ende se procederá a la confirmación del fallo. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10