95178 A/Cecilia Mercedes Martínez Apráez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP20426-2017 Radicación n° 95178 Acta 407 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por CECILIA MERCEDES MARTÍNEZ APRÁEZ, contra el fallo proferido el 3 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el cual amparó el derecho fundamental a la salud dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Salud, Superintendencia Nacional de Salud, MEDIMÁS EPS y Farmacia Epsifarma. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, así: “Manifestó la accionante, que se encuentra afiliada a la EPS MEDIMAS y que en la actualidad padece de «MELOMA MÚLTIPLE con TRASPLANTE AUTÓLOGO DE MÉDULA ÓSEA». Indicó que su médica tratante, la Dra. Virginia Abello Polo, en el control del día 22 de agosto de 2017, le ordenó el medicamento «revlimid (lenslidomida x10 mgrs)», que es la quimioterapia de mantenimiento para el manejo de su patología, pero lamentablemente debido a las demoras injustificadas en el suministro del medicamento se le encontró «POSITIVACIÓN DE LA INMUNIFIJACIÓN, SIN CRAB», Manifestó que además ha sido tratada por remisión por los especialistas Dr. José Luis Timana Arciniegas y la Dra. Doly Pantoja, quienes le formularon los medicamentos de «vitamina d3 x 2000 ui y carbonato de calcio + vitamina d», mismos que tampoco le han sido suministrados, ya que la asesora de atención al cliente de la EPSMEDIMAS le manifestó que hasta ahora no se sabe quién se va a encargar del suministro de dichos medicamentos.
Indicó que la EPS MEDIMAS no le recibe las órdenes médicas del medicamento «revlimid (lenslidomida x10 mgrs)», las cuales le fueron ordenadas por la médico tratante por el término de 6 meses, y que a pesar de que las órdenes se encuentran gestionadas y aprobadas por el MINISTERIO DE SALUD, la EPS MEDIMAS arguyó que estas han sido anuladas y que hay que realizar nuevamente el ingreso para aprobación mes a mes, lo cual le dilata gravemente el tratamiento necesario para su patología. Por lo anterior, solicitó disponer que a través del MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD ordene a la EPS MEDIMAS y a la FARMACIA EPSIFARMA, que dentro del término no superior a 24 horas le sea entregado el medicamento «revlimid (lenslidomida x10 mgrs)», ordenado por su médico tratante, así mismo solicitó ordenar la entrega de los medicamentos «vitamina d3 x 2000 ui + carbonato de calcio + vitamina d», y el suministro de un tratamiento integral.
Para finalizar, solicitó como medida provisional ordenar a la EPS MEDIMAS y a la FARMACIA EPSIFARMA para que dentro del término no superior a 24 horas le sea entregado el medicamento «revlimid (lenslidomida x10 mgrs)».
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto amparó el derecho a la salud y le ordenó a MEDIMAS EPS la entrega de los medicamentos reclamados e igualmente suministrarle “« el tratamiento integral» que sea requerido para el manejo de la enfermedad denominada: «MIELOMA MULTIPLE», para lo cual deberá autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos procedimientos, y en general, cualquier servicio que se encuentre dentro del PBS o por fuera de él, el que prescriba su médico tratante”.
Lo anterior teniendo en cuenta que según lo informado por la actora desde el mes de septiembre del presente año la entidad accionada ha omitido la entrega de los medicamentos; respecto del tratamiento integral pretendido por la actora, consideró pertinente la concesión del mismo, pues a pesar de la grave enfermedad que sufre la demandante la EPS ha impuesto una serie de barreras administrativas o burocráticas que hace viable la intervención del Juez constitucional con el fin de proteger las garantías fundamentales.
En relación con el suministro de transporte de ida y regreso a las ciudades donde sea necesario viajar para recibir el tratamiento referido, la actora no probó siquiera sumariamente la insuficiencia económica para costear el mismo, pues según su dicho recibe un ingreso en calidad de pensionada, lo anterior teniendo en cuenta el principio de solidaridad, en el cual el Estado garantiza las condiciones mínimas de vida digna a las personas, en este caso a la demandante y eventualmente a su núcleo familiar a quien le corresponde sufragar tal servicio, por lo tanto, negó el mismo.
3. DEL RECURSO INTERPUESTO La accionante impugnó parcialmente el fallo, solicitando la confirmación de la orden constitucional que desde el año 2014 SALUDCOOP y luego CAFESALUD le vienen prestando el servicio de transporte aéreo con acompañante, con orden de recobro al FOSYGA, por tanto, pide que ahora se le dé la orden a la EPS MEDIMAS continúe cumpliendo a cabalidad con dicho servicio, para que no se sustraiga a tal obligación con « el pretexto que lo autorizado antes del 1º de agosto de 2017 no tiene validez y que los pacientes tenemos que someternos a nuevas valoraciones médicas, para ver la procedencia en la prestación de éstos (…) » Reitera las trabas que le ha puesto la EPS para la entrega de medicamentos y tratamientos, igualmente pide se excluyan los cobros de copagos y cuotas moderadoras y se le entreguen los medicamentos formulados. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Pasto. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Ha sido reiterativa la jurisprudencia en la obligación de la EPS receptora de prestar los servicios de salud que venía ofreciendo la entidad liquidada o intervenida por la superintendencia Nacional de Salud, en este sentido se ha pronunciado el órgano de cierre constitucional: “4.1. El principio de continuidad, según el numeral 3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consiste en que “[t]oda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad”.
Dicho principio, hace parte de las responsabilidades a cargo del Estado y de los particulares comprometidos con la prestación del servicio de salud quienes deben facilitar su acceso con los servicios de promoción, protección y recuperación, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad señalados en el artículo 49 de la Constitución Política de 1991[21]”.
En igual sentido emitió la Sentencia T-362/16: “Al respecto, la jurisprudencia de esta Constitucional ha resaltado que “la eficiencia en la prestación de los servicios públicos está ligada al principio de continuidad, el cual supone que la prestación del servicio sea ininterrumpida, permanente y constante; y con ello, en aras de proteger los derechos fundamentales, el juez constitucional está en el deber de impedir que controversias de tipo contractual, económico o administrativo “permitan a una entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.” (negrillas y subrayado texto original) 4.1.3.5.
Así mismo, tal y como se mencionó en la parte considerativa de este proyecto, cabe advertir que el Decreto 055 de 2007 al mencionar los mecanismos de traslado excepcional de los afiliados dispone en su artículo 4°, numeral 2° que la Entidad Promotora de Salud, en este caso intervenida para liquidar tiene la obligación de trasladar a sus afiliados a otra entidad en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede ordenada la intervención para liquidar.
En dicho término deberá implementar los mecanismos adecuados para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados. Así mismo en su numeral 3° determina que las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado. 4.1.3.6.
De lo anterior, se puede concluir que el hecho de que la entidad prestadora del servicio de salud haya sido liquidada no quiere decir que la obligación de prestar el servicio haya cesado, pues la misma debe ser asumida por la entidad que la haya reemplazado, ya que los usuarios son reasignados y sobre ellos no puede recaer la carga. Tampoco la negligencia de la entidad liquidada puede afectar su derecho a la salud, el cual debe ser prestado sin interrupciones en su tratamiento, ello en aras de proteger su derecho a la vida. 4.1.3.7.
En esta medida, sí existe una vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de Saludcoop EPS y Cafesalud EPS ya que ambas tenían la obligación legal de prestarle de manera efectiva y continua los servicios de salud requeridos por el señor Daniel Elías Vásquez Ochoa, puesto que dichos procesos se deben desarrollar sin solución de continuidad para garantizarles a los usuarios sus derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y a la dignidad humana.” 4.
En el caso concreto la impugnación radica: (i) en la ratificación para que por parte de la EPS MEDIMAS le sea suministrado el transporte aéreo que por orden constitucional anterior viene gozando desde el año 2014 con la EPS Saludcoop y luego con Cafesalud, (ii) el suministro de medicamentos, procedimientos y servicios ordenados desde hace más de 2 meses por la EPS Cafesalud y iii) la expedición de nueva orden para que no le sean cobrados los copagos y cuotas moderadoras.
Como lo indicó el a quo lo pretendido por la actora es improcedente, pues a folio 57 aparece que el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto en sentencia de 25 de agosto de 2010 le amparó el derecho a la salud a la demandante, en la cual se le ordenó en ese momento a la EPS SALUDCOOP «mientras la accionante deba recibir algún servicio médico respecto del cáncer padecido en otra ciudad, la misma EPS deberá garantizar el transporte aéreo para ella y su acompañante hasta cuando los galenos tratantes así lo consideren.
SEGUNDO: Declarar que la EPS SALUDCOOP puede ejercer su derecho de recobro total ante el FOSYGA, únicamente por concepto de gastos de transporte que en cumplimiento de este fallo llegare a suministrar a la petente y a su acompañante, TERCERO: PREVENIR a la EPS SALUDCOOP para que a futuro se abstenga de exigir la cancelación de copagos o cuotas moderadoras a la demandante con ocasión con ocasión del cáncer de médula ósea padecido.
Igualmente se previene a la EPS en cuanto a que no vuelva a incurrir en irregularidades como las expuestas en este proveído, en cuanto por disposición legal no puede exigir a los usuarios la cancelación de copagos o cuotas moderadoras frente a enfermedades ruinosas o catastróficas (…).» 5. Inicialmente debe advertirse que al haberse dispuesto ya un amparo por estas mismas pretensiones podría ser catalogada la demanda sobre ese tópico como temeraria, pero como lo advierte la demandante, la misma EPS MEDIMÁS ha sostenido que lo ordenado antes del 1º de agosto de 2017 no tiene validez, por tanto la actora actúa de buena fe para conseguir los procedimientos, tratamientos y servicios que venían siendo suministrados por las EPS SALUDCOOP y CAFESALUD, sin que esto sea necesario como se indicó líneas atrás en la jurisprudencia mencionada, en atención al principio de continuidad, pues la EPS MEDIMÁS, en su calidad de receptora está en la obligación de realizar estos con la orden constitucional de sus antecesoras, pues ella recibió los pacientes con la documentación correspondiente y las órdenes constitucionales que tiene que seguir cumpliendo, en caso de incumplimiento, debe acudir al despacho judicial que le amparó los derechos contra la EPS SALUDCOOP e iniciar el incidente de desacato contra la EPS MEDIMÁS, pues según indicó por el a quo, debido a las trabas de orden administrativo es que la demandante se vio obligada a solicitar el amparo del derecho a la salud por la falta de entrega de los medicamentos y la prestación del servicio integral, situación que es corroborada por el Tribunal de Cundinamarca, que debido a las múltiples incumplimientos por la EPS MEDIMÁS, le ordenó dentro de una de las medidas adoptadas en fallo de 2 de octubre de 2017 que cumpla las acciones de tutela de la extinta EPS Cafesalud.
Vista así la situación, surge claro que la demandante equivocó la ruta para proponer su inconformidad, cuando le corresponde ventilarlas ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, e iniciar si a bien lo tiene, incidente de desacato contra la EPS MEDIMÁS. Respecto a la falta de entrega de medicamentos por parte de las demandadas, de la misma forma como se indicó anteriormente, en caso de no cumplir con la orden de tratamiento integral amparado por el a quo, puede acudir al incidente de desacato. 6.
Por lo expuesto, al no tener la contundencia los argumentos de la impugnante, habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 65 Cdno Tribunal. � Folio 81 Cdno Tribunal. � � HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2016/T-124-16.htm" \l "_ftnref21" \o "" �[21]� El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 señala: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.
Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”. � Sentencia T-124 de 2016, Corte Constitucional � T -362 de 2016, ibídem. PAGE 11