Tutela 95639 LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrada ponente STP20424-2017 Radicación n° 95639 (Aprobado Acta No. 407) Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA, contra la sentencia de tutela proferida el 2 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que accedió al amparo de su derecho fundamental de petición, vulnerado por la Dirección de Reclutamiento de la Policía Nacional, y lo negó respecto de los derechos al debido proceso e igualdad.
Al trámite fue vinculada la Dirección de Reclutamiento de la misma entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda, el 28 de junio de 2015 LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA obtuvo el título de bachiller académico en el Colegio Integrado Popular de la ciudad de Bucaramanga, pese a lo cual, el 1º de marzo de 2017 fue incorporado a la Policía Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio como auxiliar regular en esa ciudad.
El 24 de mayo siguiente fue trasladado a Bogotá. Por tal motivo, mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2017 ante la Dirección Nacional de Incorporación de la Policía Nacional, solicitó la variación de la modalidad de vinculación y su retorno a Bucaramanga. No obstante, por oficio del 29 de septiembre de 2017, ésta le comunicó que no era procedente acceder a su requerimiento, porque al momento de enlistarse consintió prestar el servicio militar como auxiliar de policía regular.
Además, mediante comunicación de esa misma fecha, remitió la petición de traslado a la Dirección de Reclutamiento, dado que, conforme con la Resolución 03302 del 15 de octubre de 2010, es la dependencia encargada de administrar el personal auxiliar de policía regular y bachiller. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición. Por consiguiente, demandó que se ordene la variación de la modalidad de prestación del servicio obligatorio de soldado regular a bachiller y se disponga su traslado a la ciudad de Bucaramanga.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de octubre de 2017 el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos de la acción. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional explicó que la modalidad mediante la cual el demandante presta su servicio militar fue escogida por él de manera voluntaria e informada al momento de su acuartelamiento.
Así mismo, indicó que el proceso de incorporación cumplió con el Protocolo de Selección dispuesto en la Resolución 03546 de 26 de septiembre de 2012. Por tal razón, solicitó que se deniegue la presente solicitud de protección constitucional. Agregó que, LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA fue incorporado por virtud de la Convocatoria 404-2016, dirigida a jóvenes bachilleres que desearan resolver su situación militar en la modalidad de auxiliar de policía regular, con un tiempo de duración del servicio de 12 meses, tal y como se le informó a través de comunicación oficial S-2017-056336-DINCO ASJUD.
A la par, destacó incumplido el presupuesto de subsidiariedad, en razón a que dicho oficio era susceptible de los recursos ordinarios y de las acciones contencioso administrativas. El Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental de petición del actor y negó las demás pretensiones enunciadas. Para el efecto, argumentó que la Dirección de Reclutamiento de la Policía Nacional no dio respuesta a la solicitud de traslado, a pesar de que la Dirección de Incorporación de esa entidad la remitió por competencia de manera oportuna.
Indicó, además, que contrario a lo cuestionado por el actor, la Dirección de Reclutamiento sí tuvo en cuenta su condición de bachiller y, por ello, determinó que prestaría el servicio militar obligatorio por 12 meses y no por 18 a 24 meses, como prevé la Ley 48 de 1993 para los auxiliares regulares. Agregó que la comunicación oficial S-2017-056336-DINCO ASJUD del 29 de septiembre de 2017 era susceptible de los recursos ordinarios (reposición y apelación), así como de las acciones contencioso administrativas.
Mecanismos de defensa de los que no hizo uso el actor. El accionante impugnó el fallo. Reseñó que su inconformidad no radica en el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, pues a pesar de que fue enlistado como soldado regular el periodo de su vinculación es el previsto para los policías bachilleres, esto es, 12 meses. Sin embargo, destacó que no se encuentra en igualdad de derechos, beneficios, riesgos y obligaciones específicas respecto de éstos últimos, sin que exista justificación para dicho trato discriminatorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se resolvió negativamente la petición de variación de la modalidad de prestación del servicio militar obligatorio del actor está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.), para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). No obstante, pese a la existencia de mecanismos ordinarios a través de los cuales se puede satisfacer la pretensión elevada (agotamiento de la vía gubernativa e interposición de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo), manifiesto es que en el caso examinado se torna viable el estudio de fondo por parte del juez de tutela, en atención a la ineficacia que los referidos instrumentos tendrían en este particular asunto para evitar la configuración de un daño irreparable.
En efecto, los anexos de la demanda de tutela acreditan que LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA fue incorporado el 1º de marzo de 2017. Así las cosas, es razonable concluir que de agotarse los recursos administrativos y judiciales mencionados, para cuando sea emitida la respectiva decisión, posiblemente habrán transcurrido los 12 meses correspondientes a la prestación del servicio militar.
Por lo tanto, la Sala abordará el análisis del asunto en sede de tutela para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. El artículo 10º de la Ley 48 de 1993 establece que todos los varones colombianos tienen la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que alcancen la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes deberán hacerlo al momento de adquirir dicho título.
Ello, en razón a que el artículo 13 de ese cuerpo normativo prevé un tiempo de prestación del servicio militar obligatorio de 12 meses para los soldados y policías bachilleres, así como condiciones especiales para el cumplimiento de esa obligación constitucional (realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica), en tanto, contempla un periodo de 18 a 24 meses para la prestación del servicio por parte de los soldados y policías regulares.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que dicho trato discriminatorio se encuentra justificado en el hecho de que las personas que culminaron la educación secundaria tienen una mayor cualificación que quienes no lo hicieron. (Sentencia T – 218 de 2010). En el caso concreto, el accionante aseguró, tanto en la demanda como en el escrito de impugnación, que obtuvo el título correspondiente el 28 de junio de 2015, tal y como oportunamente lo comunicó a la Dirección de Reclutamiento.
Sin embargo, tal condición sólo fue tenida en cuenta para determinar el lapso de prestación del servicio (12 meses), más no para la asignación de tareas y exposición a riesgo. De acuerdo con el contenido de los artículos 32 de la Ley 4ª y 18 del Decreto 2853 de 1991, los auxiliares de policía bachilleres sólo pueden prestar «servicios primarios de Policía», entendidos estos como «aquéllos que se refieren a la protección de la tranquilidad, salubridad, moralidad, ecología y ornato público tales como: vigilancia en pesas y medidas, ocupación de vías públicas, ornatos, conservación del medio ambiente, mendicidad, protección de ancianos, menores, campañas preventivas contra el consumo de drogas y fundamentalmente la función educativa hacia la comunidad».
En contraposición, los auxiliares regulares se desempeñan dentro de la Institución y cumplen funciones similares a las establecidas por la Ley y los reglamentos para el personal de agentes o los que correspondan a su categoría. (Art. 3° Decreto 750 de 1977). Sobre el particular, la Sala tiene establecido que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía o soldado bachiller, ninguna razón le asiste a la Policía o al Ejército Nacional para desconocer tal calidad, aún en aquéllos eventos en que medie un documento en el que éste manifieste que renuncia a tal modalidad y procede a enlistarse como soldado o policía regular.
(CSJ STP, 23 Ago 2012, Rad. 62137; CSJ STP, 27 Ago 2011, Rad. 51772 y CSJ STP, 6 Ago 2015, Rad. 81080). Lo anterior, cobra mayor preponderancia si se tiene en cuenta que con posterioridad a su acuartelamiento el actor solicitó el cambio de modalidad en la incorporación, aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 y no podía ser sometido a labores y riesgos reservados para los conscriptos regulares.
Por consiguiente, no resulta acertado, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, afirmar que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello.
Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al caso examinado, pues, si bien es cierto que LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA prestó su consentimiento para ser incorporado como auxiliar de policía regular, y no como bachiller, también lo es que acreditó que contaba con el referido título académico, entonces, era obligatorio para la Institución asignarlo dentro de la modalidad que le correspondía. En consecuencia, no puede ahora alegar su propio incumplimiento de la normativa aplicable, para denegar la solicitud por la cual dicho ciudadano reclama la corrección de aquel yerro.
Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la sentencia de primer grado, y en su lugar, amparar el derecho al debido proceso administrativo del accionante. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional que en máximo de cinco (5) días, adelante los trámites administrativos necesarios para modificar la condición de LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA de auxiliar de policía a auxiliar bachiller.
En lo demás se confirmará la decisión impugnada, en razón a que no obra prueba de que la Dirección de Reclutamiento de la Policía Nacional haya dado respuesta a la petición presentada por el actor el 11 de septiembre anterior. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 2 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, AMPARAR el derecho al debido proceso administrativo de LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional que adelante los trámites administrativos necesarios para variar la modalidad de prestación del servicio militar obligatorio de LUIS ALFREDO MONTAÑEZ GAMBOA de auxiliar de policía a auxiliar bachiller asignándole las tareas que por virtud de dicha condición. 2.
CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11