Tutela 95338 NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP20417-2017 Radicación 95338 (Aprobado Acta No. 407) Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ contra el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, vida digna, mínimo vital y salud, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS).
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: En el año 2005, NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ se vinculó a la Agencia Presidencial para la Acción Social como contratista en el programa de seguridad alimentaria RESA. Cuando la entidad se transformó en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el 14 de marzo de 2012 fue nombrado en la planta provisional, en el cargo de técnico administrativo código 3124 grado 16 y el 27 de junio del mismo año, como técnico administrativo grado 18.
A través de la Convocatoria 320 de 2014, el DPS abrió el concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa. El accionante se presentó al cargo de técnico administrativo código 3124 grado 16 pero no superó la prueba de conocimiento. La Subdirección de Talento Humano del DPS expidió la Circular 16 de 4 de abril de 2016, por medio de la cual solicitó información sobre los funcionarios que consideraran tener una protección especial por enfermedades catastróficas, entre otros.
El actor aportó el certificado emitido por la IPS Asistencia Científica de Alta Complejidad S.A.S. de la Nueva EPS, en el que se hace constar el diagnóstico de “ cuadro de infección por VIH ” por el cual requiere el suministro ininterrumpido de los medicamentos “ ARV ”, seguimiento de laboratorio especializado, observación permanente, estricta y mensual.
El 5 de mayo de 2017 se le notificó la Resolución 01165 de 2 de mayo del mismo año, mediante la cual se efectuó el nombramiento en período de prueba del primer integrante de la lista de elegibles para el cargo de técnico administrativo código 3124 grado 18 y se dio por terminado el nombramiento provisional del accionante. La Subdirección de Talento Humano de la DPS negó la petición de reubicación elevada por el actor, quien argumentó que es su derecho dada la enfermedad catastrófica que padece y le impide quedarse sin empleo para acceder a los servicios de la EPS.
Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó i) anular la Resolución 01165 de 2 de mayo de 2017 por medio de la cual se efectuó un nombramiento en período de prueba y se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, ii) ordenar su reintegro a la planta de personal del DPS al cargo de técnico administrativo código 3124 grado 18 o la reubicación en otro cargo igual, y iii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta que sea vinculado de nuevo[footnoteRef:1]. [1: Folios 1-4] TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto de 28 de septiembre de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a la entidad demandada.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se opuso a la tutela por las siguientes razones. El accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o administrativa para demandar la vulneración de sus derechos fundamentales. La provisión de cargos que actualmente realiza la entidad se debe al concurso de méritos efectuado en el año 2014 y por mandato legal, el cargo que ocupaba el demandante se le debía asignar a la persona que “ ganó ” el concurso.
En ese orden, la terminación unilateral del vínculo laboral de NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ no fue arbitraria, ya que obedeció a la razón justificada de la carrera administrativa. Para regular la protección especial, entre otras, por enfermedad catastrófica, prevista en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, el DPS expidió la Circular 016 de 2016 y con fundamento en la documentación aportada por el actor, lo incluyó en los registros de servidores públicos de protección especial y su cargo fue provisto en última instancia, manteniendo su vinculación durante todo el año 2016, lo que obligaba a la entidad a proveer el empleo el año siguiente (2017), una vez se agotaran los cargos convocados.
Se elevaron consultas a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y al Departamento Administrativo de la Función Pública. La primera respondió que anteponer las circunstancias personales sería desconocer los derechos constitucionales de los que tienen interés legítimo de acceder a los cargos públicos. Y la segunda, dijo que el empleado provisional con una condición especial que no supera las pruebas para proveer el cargo que desempeña, debe ceder la plaza a quien ocupe el primer lugar en el concurso de méritos, por cuanto la Corte Constitucional ha dicho que la “ discapacidad ” no exime al empleado de demostrar sus capacidades en igualdad de condiciones.
En la planta de personal se verificó que los cargos vacantes con las mismas características y requisitos en los que podía ser vinculado el accionante se encuentran próximos a proveer por la convocatoria y los restantes pueden ser ocupados mediante encargo, figura a la cual tienen derecho preferente los empleados de carrera. Por ende, la entidad continuó con las etapas del concurso de méritos y el 3 de agosto de 2017, posesionó a la persona que ocupaba el primer orden en la lista de elegibles, quien fue nombrada en período de prueba[footnoteRef:2]. [2: Folios 61-71] DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo.
Estimó incumplido el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que las pretensiones del demandante deben ser controvertidas en ejercicio de las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y laboral. Refirió que no se acreditó el perjuicio irremediable, por cuanto en la historia clínica del actor se aprecia que en la consulta del 9 de septiembre de 2017, el paciente manifestó que “ ha estado bien de salud ” y el galeno determinó un estado normal en el examen físico, por lo que concluyó que no presente ninguna disfuncionalidad.
Reseñó que en la consulta web en el FOSYGA comprobó que BARRERO BERMÚDEZ sigue afiliado a la Nueva EPS como cotizante bajo el régimen contributivo. Por tanto, no es urgente y apremiante la intervención del juez constitucional. De otro lado, expuso que no hay fundamento para considerar comprobada la discriminación por enfermedad como causal para dar por terminada la relación laboral con el actor, teniendo en cuenta que en el año 2005, cuando fue nombrado en Acción Social (hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social), ya había sido diagnosticado con VIH.
Aunado a eso, el demandante sabía de la convocatoria pública y la entidad adelantó las acciones pertinente para analizar las circunstancias especiales de cada persona. Por ende, el nombramiento de los ciudadanos que superaron las etapas del concurso debía hacerse por tener adquirido el derecho a la posesión[footnoteRef:3]. [3: Folios 84-97] IMPUGNACIÓN NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ solicitó revocar el fallo con los siguientes argumentos.
La consulta médica del mes de septiembre de este año, no representa su estado de salud en general. Debido a la enfermedad de VIH desarrolló una hernia hiatal con esofagitis, gastritis crónica, infección por “ H. pilory ”, dislipidemia y dos episodios de trombosis en pierna izquierda (años 2013 y 2016). Por ende, debe recibir tratamiento continuo, medicamentos, controles mensuales en la EPS, situación que se le impide con su desvinculación laboral.
Solo tuvo afiliación hasta octubre de 2017 y después, no tiene como cancelar su seguridad social y manutención, porque no recibe otro ingreso económico. Actualmente está “ retirado” de la Nueva EPS en su condición de cotizante, razón por la cual ya no tiene acceso a las consultas médicas y tratamientos que requiere. Anexó copia del reporte del FOSYGA de fecha 14 de octubre de 2017.
La entidad demandada cuenta con la posibilidad de reubicarlo en su amplia planta de personal[footnoteRef:4]. [4: Folios 100-104] CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer en segunda instancia el fallo de tutela proferido por un Tribunal Superior del Distrito Judicial.
La jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas que sufran de una afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
Lo anterior, como garantía de no ser removido de su cargo, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera (Cfr. T- 156 de 2014, T- 326 de 2014 y T- 320-2016). A su vez, la Corte Constitucional ha reiterado que para materializar la “ estabilidad laboral reforzada ”, es necesario acreditar que la desvinculación laboral está relacionada con la condición especial de la persona que la pone en debilidad manifiesta, es decir, que esa circunstancia sea la razón del retiro (Sentencia T-703 de 2009).
De ahí que, en principio, la desvinculación de NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ para proveer el empleo con la persona que adquirió el derecho en carrera, al haber agotado y superado un concurso público de méritos, no desconoce sus derechos, pues precisamente la estabilidad relativa que le otorga el nombramiento en provisionalidad, cede frente al mejor derecho que tiene esta última.
También se probó que la desvinculación no estuvo relacionada con la enfermedad catastrófica que padece (VIH). Por consiguiente, no se dan los presupuestos para materializar la “ estabilidad laboral reforzada ” y ordenar el reintegro o la reubicación solicitados por el accionante, como acertadamente lo dedujo la primera instancia. Así mismo, la Sala advierte que el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo que ostentaba el demandante temporalmente, pudo ser controvertido a través del “ medio de control ” de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Sin embargo, el demandante no lo hizo. El descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo censurado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador.
(CC SU – 111 de 1997). No obstante, el actor todavía cuenta con la posibilidad de solicitar la acción de nulidad simple o la revocatoria directa de los actos administrativos ante la misma autoridad que los expidió, pues estos instrumentos defensivos puede ser interpuestos en cualquier tiempo, éste último, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 69 del Decreto 01 de 1984 (Código de lo Contencioso Administrativo) y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.
Además, puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para formular todos los reproches aquí expuestos, en torno a la estabilidad laboral reforzada que reclama. La existencia de otros medios de defensa judicial mediante los cuales el actor puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, de acuerdo a lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la Sentencia T – 578 de 2010.
De otro lado, resulta pertinente hacerle saber al accionante que el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, dispone que en aquellos eventos en que la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por «un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer», la administración, antes de efectuar los nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a quien desempeñe el cargo en provisionalidad, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
Sin embargo, tal presupuesto no se cumple en el caso examinado, dado que el número de aspirantes es superior al de vacantes. En efecto, durante este trámite se estableció que, a través de la convocatoria 320 de 2014, el Departamento para la Prosperidad Social ofertó una vacante del empleo denominado técnico administrativo código 3124 grado 18 adscrito en la Subdirección Financiera que venía desempeñando NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ, en tanto, varios aspirantes superaron todas las etapas previstas para el concurso y conforman la lista de elegibles.
Incluso, el primero de estos, Desiderio Mena Garzón, se encuentra en período de prueba. En ese orden, no procede dar aplicación a la referida protección legal como mecanismo transitorio de protección. Con todo, no puede pasar inadvertido, que el DPS agotó todos los medios que tuvo a su alcance para garantizarle al accionante la protección especial.
Mantuvo su vinculación laboral durante el año 2016, elevó las consultas pertinentes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública y revisó en la planta de personal, pero concluyó que el nombramiento de la persona de carrera era obligatorio por mandato legal, que no hay vacantes disponibles para reubicarlo y que no se puede nombrar en encargo ya que para ello el empleado debe estar en carrera.
Por otra parte, el actor no demostró la insolvencia económica que invoca en la impugnación, es decir, no acreditó la concurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. Por último, en atención a la consulta aportada en la impugnación de fecha 14 de octubre de 2017, donde aparece que NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ está “ RETIRADO ” del régimen contributivo en la NUEVA EPS como cotizante, desde el 29 de septiembre del mismo año. Se le hace saber al accionante que para obtener la atención integral de las patologías que padece, puede acceder al sistema de seguridad social a través del régimen subsidiado (SISBEN) (sentencia T-703 de 2009).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 11 de octubre de 2017, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo de los derechos fundamentales de NORBERTO BARRERO BERMÚDEZ. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2