Proceso de tutela Impugnación Radicación n°. 95106 Javier Arturo Canal Quijano PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP20403-2017 Radicación n°. 95106 Acta 403 Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO contra el fallo emitido el 4 de octubre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS SEXTO PENAL MUNICIPAL y DOCE PENAL DEL CIRCUITO, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Informó el accionante que mediante providencia de 9 de enero de 2009, el otrora Juzgado Noveno Penal Municipal de Bucaramanga tuteló los derechos fundamentales reclamados a favor de Cecilia Méndez de Pineda, quien por considerar desatendida la orden constitucional, impetró incidente de desacato por el suministro de insumos, medicamentos y procedimientos requeridos para aquella.
Indicó que una vez notificado del trámite, procedió a dar cumplimiento, teniendo en cuenta las actas de entrega allegadas como medio de prueba. Sostiene que pese a las gestiones de cumplimiento enviadas al juzgado, se profirió sanción, por incumplimiento de la orden de tutela, determinación confirmada por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, en auto de 12 de septiembre de 2017 (sic), pese a las evidencias de acatamiento demostradas, ante lo cual se procedió a solicitar inaplicación, reiterando el cumplimiento y anexando los soportes correspondientes junto con las actas de entrega de los insumos prescritos.
El 22 de septiembre de 2017, allegó al Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga, solicitud de cesación de trámite incidental por cumplimiento, el cual a la fecha de interpuesto el amparo constitucional no había sido resuelto, lo que a su juicio desconoce los precedentes jurisprudenciales al respecto de las garantías del debido proceso en el desacato, razón por la cual acude a este trámite en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga hizo un recuento de la actuación surtida dentro del trámite incidental de desacato que cursó contra JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO. Particularmente, valoró el contenido del auto del 4 de octubre del año que avanza, en el que el despacho accionado se pronunció, negativamente, sobre la solicitud de inaplicar la sanción que había formulado el ahora demandante.
Concluyó de tal análisis, que la decisión resultaba ajustada a derecho, y además, que los argumentos del accionante «se contraponen a la situación fáctica argüida por la incidentante, en torno al incumplimiento de las órdenes impartidas para el manejo de las patologías padecidas por la señora Cecilia Méndez de Pineda, tal como ha sido constantemente informado por su agente oficiosa».
Añadió, que los motivos que habían fundado la sanción persistían, «tal como fue discernido por la cognoscente de primer grado, al momento de resolver la solicitud de levantamiento de sanción el pasado 25 de septiembre y 3 de octubre de los corrientes». Por esas razones y como evidenció que no se había acatado la orden de tutela encaminada a restablecer y garantizar de cabal forma el derecho a la salud de Cecilia Méndez de Pineda, determinó negar el amparo constitucional invocado.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO la recurrió. Solicitó, en primer término, que se reiterara la medida provisional decretada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, con el fin de evitar que se haga inocua la protección de sus derechos. Luego hace un recuento de los hechos, en los mismos términos planteados en la demanda de tutela, dentro de los cuales se refiere a los procedimientos y medicamentos que fueron suministrados a Cecilia Méndez de Pineda hasta el mes de septiembre de 2017, con miras a cumplir el fallo.
Añade, que el 3 de octubre del año que avanza solicitó, de nuevo, la inaplicación de la sanción, pero como el Tribunal a quo negó el amparo invocado en su favor, requirió a Audifarma «pruebas de entrega de insumos y medicamentos» documentos con base en los cuales, manifiesta, «se ha cumplido a cabalidad con lo ordenado por el juzgado sexto penal municipal con función de conocimiento de BUCARAMANGA».
Trae a colación abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la finalidad del incidente de desacato para luego advertir que no están dados los presupuestos para ratificar la sanción, porque de las pruebas aportadas se acredita la ausencia de responsabilidad subjetiva en el caso y por ende, carece de fundamento lo decidido por el Juzgado accionado.
Por tales razones, la decisión en la que ese funcionario negó inaplicar la sanción es constitutiva de vías de hecho que imponen la tutela de sus derechos, máxime que sin fundamento, el juez se apartó de los precedentes jurisprudenciales relacionados con las pautas a seguir para acreditar incumplido un fallo de tutela. Afirma además, que no está obligado a cumplir el fallo de tutela «en relación a Luis Francisco Arturo Ricaurte», porque según certificado expedido por la gerente de talento humano de la Nueva EPS, «desde el 7 de abril de 2017 me encuentro desvinculado a la mencionada entidad».
No obstante, no allegó el aludido documento. Pide, en consecuencia de lo expuesto, que se dejen sin efectos las sanciones de arresto y multa que le fueron impuestas. ACTUACIÓN EN SEDE DE IMPUGNACIÓN Conforme a lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], mediante auto del 20 de noviembre del año que avanza se dispuso requerir al Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga, al Gerente Regional Nororiente de la Nueva Eps y a la señora María Isabel Pineda Méndez, con el fin de que informaran si en los meses de octubre y noviembre del presente año la NUEVA EPS ha adelantado alguna acción encaminada a cumplir el fallo que amparó los derechos fundamentales de Cecilia Méndez de Pineda. [1: El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo.
El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas…] El 27 de octubre del año que avanza, se pronunció María Isabel Pineda Méndez, quien informó, entre otros aspectos, que «a la llegada de la nueva Gerente Regional entre la fecha 19 y 23 de octubre del 2017, materializó entrega de pendientes…».
Ese mismo día, el accionante, JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO[footnoteRef:2], aportó información mediante la cual daba cuenta que en el mes de octubre cumplió a cabalidad el fallo en cuanto a los medicamentos que se encontraban pendientes de suministrar a la señora Méndez de Pineda y ratificó, que no existió intención alguna de incumplir la decisión, lo que implica la carencia de responsabilidad subjetiva necesaria para sancionar. [2: Quien suscribió el memorial en su condición de “Gerente Regional Nororiente de la Nueva EPS”.] CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:3], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. [3: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
Análisis del caso concreto. 2.1. Mediante providencia del 31 de julio de 2017, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bucaramanga se pronunció sobre el incidente de desacato que promovió María Isabel Pineda Méndez como agente oficiosa de su madre, Cecilia Méndez de Pineda. Allí dispuso ese despacho sancionar a JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO, «Gerente Regional de NUEVA EPS», con arresto de cinco días y multa de cinco salarios mensuales por desacato al fallo de tutela del 14 de enero de 2009.
La decisión que resolvió el incidente fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, que desató el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad en proveído del 31 de agosto siguiente, en el que confirmó la sanción. 2.2. Posteriormente, mediante escrito radicado en el juzgado a quo el 15 de septiembre de 2017, el Coordinador Jurídico de la Regional Nororiente de la Nueva EPS pidió la inaplicación de las sanciones, para lo que mostró la entrega de diversos medicamentos y la realización de procedimientos médicos en favor de la accionante.
Afirmó que, por tal razón, no había responsabilidad subjetiva del gerente de la Nueva EPS. El despacho a cargo del incidente requirió a María Isabel Pineda Méndez con el fin de corroborar esa información. Ella contestó que «no se le hizo entrega de medicamentos e insumos correspondientes a los meses anteriores y que fueron el motivo del desacato», adujo además que no habían sido registrados los medicamentos aún pendientes, «como son los suministros de crema Vasenol y Marly para los tres meses siguientes» y la Nueva EPS pretendía engañar a la administración de justicia. El Juzgado Sexto Penal Municipal corrió traslado de tal contestación a la Nueva EPS para que se pronunciara frente a esos aspectos.
En escrito del 19 de septiembre, el incidentado insistió en la inaplicación de la sanción, «con los mismos argumentos esbozados» en el memorial inicial e indicó que los medicamentos pendientes debía reclamarlos en la farmacia ethicos. Añadió que «son innumerables las quejas de las IPS frente a la usuaria y que incluso LINDE no desea prestar más sus servicios».
El 20 del mismo mes, la Nueva EPS informó sobre el «rechazo de los medicamentos e insumos remitidos a la usuaria CECILIA MÉNDEZ DE PINEDA». El mismo día, la incidentante reiteró que la Nueva EPS pretendía confundir al juzgado, porque hizo entregas parciales de los insumos y además, «con la ordenación del pasado 13 de septiembre ni siquiera se pudieron reclamar los medicamentos POS por inconsistencias entre la historia clínica y la fórmula médica» y es clara la mala fe con la cual actúa tal entidad, «al mostrar un acta que no era la real donde ella dejó las constancias de los faltantes».
Acto seguido, la EPS insistió en que la actora debía acudir a las farmacias para hacer efectivas las órdenes médicas. El 3 de octubre, la EPS, de nuevo, reiteró la solicitud de cesación de los efectos de la sanción o su suspensión. Lo hizo con los mismos argumentos planteados en sus escritos anteriores pero añadió que «en la visita del 13 de septiembre del cursante», autorizó la entrega de insumos y medicamentos, algunos de ellos aún no reclamados por la hija de Cecilia Méndez de Pineda, lo que le genera preocupación porque si ella «deja vencer la autorización podría estar generando un nuevo desacato». 2.3.
En auto del 4 de octubre del año que avanza el Juzgado 6º Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga se pronunció sobre tales peticiones, en el siguiente sentido: … pese a haberse denegado anterior petición en el sentido de dejar sin efectos la sanción impuesta a los señores gerentes nacional y regional de NUEVA EPS, su insistencia se basa en la entrega de insumos y medicamentos que fueron objeto del trámite incidental.
Sin embargo, echa de menos este Despacho las actuaciones de NUEVA EPS, con miras a resolver de fondo lo relativo a las entregas de insumos y medicamentos de manera completa a la usuaria CECILIA MÉNDEZ DE PINEDA, pues obsérvese que los documentos, facturas, recibos, autorizaciones y órdenes médicas, no han variado desde el pasado 25 de septiembre cuando se negó la solicitud de cesación de los efectos de la sanción. Son los mismos elementos probatorios allegados por el solicitante, los que hacen que este Despacho se ratifique en la negación a la solicitud de dejar sin efectos la sanción impuesta a los doctores JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO y JOSE FERNANDO CARDONA URIBE, como gerente regional y nacional de NUEVA EPS, respectivamente, pues si bien se observan entregas de fecha 27 de septiembre del año que avanza, lo cierto es que éstas obedecen a las ordenaciones de los servicios POS del pasado 13 de septiembre que periódicamente se le suministran a la paciente, pero no contemplan los relativos a los servicios NO POS, que se le prescriben a la señora CECILIA MÉNDEZ como son la crema VASENOL EXTRAHUMECTANTE, pañales desechables, entre otros, y que obviamente van a generar un nuevo trámite en el evento de que la EPS dilate injustificadamente su ordenación y entrega. 2.4.
Es procedente la acción de tutela, cuando ésta se instaura contra las providencias que resuelven un trámite incidental de desacato, de manera excepcionalísima y siempre y cuando se constate alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. En esa labor, el juez de tutela tiene el deber de verificar: «(1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida;
(2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria» (CC T-652/10 y CSJ STP19711 – 2017 ). Tales pautas guiarán la decisión que adopte esta Sala. Frente al primer aspecto, cabe recordar que el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bucaramanga, el 14 de enero de 2009, tuteló los derechos fundamentales de Cecilia Méndez de Pineda, con el fin de que la Nueva EPS le garantizara el tratamiento integral en salud para la enfermedad que padece.
Como advirtió el juez de amparo que la autoridad accionada no acató integralmente lo dispuesto en la sentencia, determinó sancionar al representante legal y al Gerente de la Regional Nororiente de la Nueva EPS, por desacato. En ese contexto, es claro que el juez accionado actuó de conformidad con la decisión de tutela inicialmente emitida, por lo tanto, de ahí no se advierte alguna vulneración de las garantías de JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO. En cuanto al segundo punto se refiere, el debido proceso se garantiza notificando el auto mediante el cual se da apertura al trámite de desacato de manera personal o a través de correo electrónico[footnoteRef:4] al incidentado, pues no hacerlo así, lesiona sus garantías fundamentales. [4: Por esta vía, siempre y cuando se tenga certeza acerca de haberse remitido la notificación a la dirección correcta, que ésta corresponda al sujeto procesal y que el receptor confirme que el mensaje ha sido recibido y leído.] Al respecto, de las pruebas aportadas al presente trámite se advierte que las comunicaciones al incidentado se surtieron en debida forma, al punto que antes de emitirse la respectiva decisión, pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción de cara a demostrar el cumplimiento del fallo de tutela.
El juez tuvo en cuenta además, al momento de emitir la última decisión dentro de ese trámite – el 4 de octubre de 2017 – las condiciones que justificaban la responsabilidad subjetiva en su caso, en el entendido que la entidad accionada había cumplido parcialmente el fallo, pues entregó los medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero nada hizo frente a los medicamentos NO POS que también requería Cecilia Méndez de Pineda.
Sin embargo, esta Sala, en decisiones CSJ STP10709 – 2015 y CSJ STP9531 – 2015, expuso: Por tal razón, si durante el trámite incidental, el funcionario vinculado demuestra que acató el mandato impartido, no habrá lugar a sancionarlo; pero si ello ya ocurrió, y luego éste obedece el fallo de tutela, resulta perfectamente procedente que solicite la inaplicación de la sanción, sin que el funcionario judicial pueda oponer la existencia de cosa juzgada (CF.
CSJ STP11398-2014, rad. 75340), tal como se desprende del siguiente precedente constitucional aplicable: Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.
(C.C. sentencias T- 010 de 2012, reiterada en T-652 de 2010, T-511 de 2011 y T-482 de 2013). En tales condiciones, es claro que el Tribunal accionado estaba en la obligación de resolver sobre la aplicabilidad o no de la sanción, de cara a la manifestación de cumplimiento presentada … lo cual no ocurrió bajo el argumento que las sanciones se encontraban en firme; situación que a todas luces resulta desconocedora del debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, quien sabedor de la sanción solicitó su inaplicabilidad al considerar superado el mandato constitucional, y sin embargo, no obtuvo un pronunciamiento de fondo.
Lo anterior, no solo demuestra una mengua a la prerrogativa constitucional del debido proceso en sentido amplio, sino que, a la vez, pone en riesgo el derecho de defensa del sancionado, quien, incluso, -de materializarse la sanción sin verificar el cumplimiento de lo ordenado en tutela-, puede llegar a ver afectado su derecho a la libertad.
(Resaltados fuera de texto). Es claro de lo anterior, que el juez que tramita el desacato tiene la obligación de pronunciarse sobre la ejecución de la sanción en los eventos en los que el incidentado acredita el cumplimiento de la decisión de tutela, aunque este se materialice de forma tardía. Así sucede en este caso, porque de las pruebas practicadas en sede de impugnación, se concluye que las situaciones que motivaron la activación del incidente de desacato se encuentran superadas.
En efecto, como se advierte de los memoriales aportados por María Isabel Pineda Méndez y JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO, las irregularidades que llevaron al Juzgado accionado a imponer sanciones de arresto y multa contra el segundo cesaron, pues «la Nueva eps… entre la fecha 19 y 23 de octubre del 2017, materializó entrega de PENDIENTES»[footnoteRef:5]. [5: Según lo informado por María Isabel Pineda Méndez en escrito aportado a esta Corporación.] Con tal panorama, considera la Sala que, contrario a lo señalado por la primera instancia, el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga, vulneró los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso de JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO. En ese sentido, además de que no es posible oponer a la solicitud de inaplicación de la sanción la existencia de cosa juzgada, debe analizarse la responsabilidad subjetiva del incidentado cuando pide que se deje sin efectos la sanción, pues la finalidad del incidente de desacato no es imponer un castigo de arresto o pecuniario, sino que se cumpla una orden contenida en un fallo de tutela (Cfr. CSJ STP19711 – 2017 y CSJ STP15308 – 2017).
Así las cosas, el proceder del Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga, es lesivo de las garantías del demandante, quien además demostró en la impugnación que, aún de forma tardía, resarció la presunta vulneración de los derechos de Cecilia Méndez de Pineda derivada del incumplimiento del fallo en el que se ordenó el tratamiento integral en su favor.
Sin embargo, tales circunstancias no fueron valoradas en ningún momento por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bucaramanga, quien a pesar de mantener competencia para el cumplimiento de la orden de tutela, no ejercitó alguna actividad en punto de constatar su debido acatamiento, y así, determinar si los argumentos planteados por CANAL QUIJANO y los que ahora establece la Sala imponían la revocatoria de la sanción impuesta.
Esa situación solo se logró acreditar con las pruebas que la Corte practicó en sede de impugnación. Es que, es tarea de los jueces pronunciarse sobre todos los argumentos puestos a su consideración en orden a resolver adecuadamente el asunto sometido a su conocimiento, no de forma sesgada, sino objetivamente y con sustento en la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional y de esta Corporación. El no proceder de esa manera, resulta lesivo de los derechos constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien espera respuesta del funcionario judicial, además de omitir el principio procesal de congruencia que debe imperar entre lo pedido por los intervinientes al poner en funcionamiento el aparato judicial y la debida motivación que de ello debe hacer el juez.
Así pues, las falencias descritas imponen la revocatoria integral del fallo impugnado para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia que le asisten a JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto del 4 de octubre de 2017, mediante el cual el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga denegó la petición de inejecución de las sanciones impuestas a JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO y a José Fernando Cardona Uribe[footnoteRef:6].
Se le ordenará a ese despacho, que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva la petición de inaplicación de la sanción impuesta al accionante, teniendo en cuenta la ratio decidendi y las pautas jurisprudenciales consignadas en esta decisión. [6: Gerente General de la Nueva EPS.] Además, se ordenará, como mecanismo transitorio, la suspensión provisional de la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas a CANAL QUIJANO y a Cardona Uribe.
La medida dispuesta se mantendrá hasta que el juzgado accionado profiera la decisión referida en el anterior párrafo. Por conducto del despacho judicial accionado, se comunicará a las autoridades competentes para que se abstengan de ejecutar las órdenes de arresto y multa proferidas en contra de los mencionados, en las condiciones arriba señaladas.
Sin embargo, se aclarará esta decisión, en el sentido de que la orden aquí adoptada no exonera a la Nueva EPS del cumplimiento periódico del fallo de tutela que amparó las garantías fundamentales de Cecilia Méndez de Pineda y de futuros desacatos que puedan adelantarse en contra de CANAL QUIJANO, por cuenta de esa providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1.
REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia que les asisten a JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO y a José Fernando Cardona Uribe.
2. DEJAR SIN EFECTOS el auto del 4 de octubre de 2017, mediante el cual el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga denegó la petición de inejecución de las sanciones impuestas a CANAL QUIJANO y Cardona Uribe. ORDENAR a ese despacho, que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva la petición de inaplicación de la sanción impuesta al accionante, teniendo en cuenta la ratio decidendi y las pautas jurisprudenciales consignadas en esta decisión. ORDENAR la suspensión provisional de la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas a JAVIER ARTURO CANAL QUIJANO y José Fernando Cardona Uribe.
La medida dispuesta se mantendrá hasta que el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga profiera la decisión referida en el anterior párrafo. Por conducto de ese despacho judicial, se comunicará a las autoridades competentes con el fin de que se abstengan de ejecutar las órdenes de arresto y multa proferidas en contra del demandante. 3.
ACLARAR que la decisión aquí adoptada no exonera a la Nueva EPS del cumplimiento periódico del fallo de tutela que amparó las garantías fundamentales de Cecilia Méndez de Pineda y de futuros desacatos que puedan adelantarse en contra de CANAL QUIJANO, por cuenta de esa providencia.
4. ENVIAR COPIA de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional, incluyendo al Tribunal a quo. 5.
NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20