Impugnación Radicación 89.513 NATALIA VASQUEZ DIEZ, a través de apoderada SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP204-2017 Radicación Nº 89.513 (Aprobado mediante Acta No.06) Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por NATALIA VÁSQUEZ DIEZ, por medio de apoderada, contra el fallo proferido el 15 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía 41 Seccional de La Estrella – Antioquia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “Relató la abogada JOHANNA ANDREA CABRERA GUZMÁN que actualmente la Fiscal 41 Seccional de La Estrella Antioquia adelanta en contra de su prohijada una investigación penal por los delitos de Ejercicio Arbitrario de la Custodia y Fraude a Resolución Judicial, pero en su sentir no ha sido imparcial dentro de la actuación, pues jamás le dio oportunidad a su cliente de ser escuchada o de aportar pruebas.

Advirtió que la investigación se originó en una rencilla del ex cónyuge con su prohijada, pues éste pretende exigir el derecho a visitar sus hijos sin cumplir con su obligación alimentaria. Indicó que su representada solicitó ser escuchada en interrogatorio, accediendo el Ente Acusador (sic) a su pretensión. En dicha diligencia aportaron 171 folios de pruebas y radicaron dos solicitudes, una de archivo de las diligencias y otra de remisión del expediente por falta de competencia al municipio de Chía Cundinamarca, donde actualmente reside su cliente con sus hijos; peticiones que fueron negadas por el delegado encargado de la investigación penal.

Por lo anterior, consideró vulnerado el derecho al debido proceso de su mandante, e instó la declaratoria de no competencia por parte del delegado fiscal accionado y la remisión de las diligencias a un funcionario del órgano investigador ubicado en la municipalidad donde reside la señora con sus hijos. Igualmente, requirió se ordene la suspensión de la diligencia de formulación de imputación en disfavor de la prenombrada, hasta tanto no se cerciore del cumplimiento del denunciante a la prestación de alimentos a favor de sus hijos, de quienes también requirió la garantía constitucional a fin de no ser obligados a estar con su progenitor. ” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la tutela impetrada al considerar, que en contra de la accionante está en curso una investigación por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia y fraude a resolución judicial.

Por ello, no se puede llegar a pensar que la Fiscalía le atribuye la comisión de un punible sin tomar en consideración las pruebas recaudadas en su contra. Las cuales se toman en consideración durante el proceso judicial, los cuales pueden ser desvirtuados y debatidos en dicho proceso judicial. De igual forma se desestiman las pretensiones por incumplimiento de la obligación alimentaria de SERGIO ARMANDO REY, por cuanto ello no incide en el deber legal de la Fiscalía para adelantar investigaciones, salvaguardando la presunción de inocencia. LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la accionante, reiteró los puntos expuestos en la acción de tutela, los cuales se concentran en los siguientes puntos: 1.

No se ha tenido en cuenta que la comisión del delito fue en el municipio de Chia- Cundinamarca y no en el municipio de La Estrella, según el artículo 43 del Código Penal. 2. Se desconocen las normas de competencia establecidas en el artículo 93 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en el cual se explica que será competente el lugar donde resida el menor. 3.

No se puede adelantar una investigación en un lugar donde no reside el denunciante, vulnerando el derecho a la defensa técnica. 4. No se ha tomado en cuenta el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual manifiesta que no es posible se interponga una denuncia penal, por parte del denunciado por delitos de inasistencia alimentaria. 5.

Adicionalmente, en otro escrito manifestó que la tutela no se debió resolver en primera instancia por el Tribunal Superior de Medellín, sino por el de Antioquia, debido a que la Fiscal del municipio de La Estrella, pertenece a este último distrito judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que la acción de tutela contra providencias judiciales, requiere: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. “ Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. El asunto que concita la atención de la Sala, es determinar si el juez de tutela puede pronunciarse acerca de aspectos que se ventilan dentro del trámite de un proceso penal, en curso, esto es, el cambio de jurisdicción del proceso y la posibilidad de iniciar una investigación judicial, cuando está en curso otra por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia y fraude a resolución judicial. 3.

De conformidad con los presupuestos atrás indicados, la Sala de Casación Penal de esta Corporación debe reiterar, una vez más, que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un asunto judicial. También ha insistido la Sala en que excepcionalmente la acción de tutela puede interponerse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, con la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En este orden de ideas, constatada la existencia de algún mecanismo jurídico idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales que el actor estima trasgredidos, la tutela resulta improcedente. 4. De esta forma, es claro para la Sala, que si bien el demandante acude a esta sede alegando una presunta vulneración a sus derechos fundamentales, no se advierte que tal perjuicio se haya gestado, más si se tiene en cuenta que las presuntas irregularidades denunciadas son un aspecto que debe ser sometido a debate ante el juez natural, a quien le compete efectuar un estudio del trámite adelantado y adoptar la decisión que corresponda.

Tal realidad descarta por completo la acción constitucional, porque existiendo un medio idóneo y eficaz para que el peticionario del amparo ejerza la defensa de sus derechos fundamentales, cualquier pronunciamiento del juez de tutela sobre la validez, pertinencia o viabilidad de sus alegatos desconocería el principio de la subsidiariedad.

En ese orden, la acción de tutela no está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria, razón por la que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales; lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales y no existe otro medio de defensa judicial, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta conforme a los medios probatorios existentes en el expediente.

Nótese, además, que el actor no aportó un solo elemento de juicio a partir del cual se evidencie la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez constitucional. 5. Adicionalmente debe aclarársele a la accionante que frente a su solicitud de nulidad por falta de competencia, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones han insistido que se presenta el caso de la competencia a prevención: “(i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación).

La autoridad judicial debe, en estos casos, declararse incompetente y remitir el expediente al juez que considere competente con la mayor celeridad posible. (ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.

(iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del factor de competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). (iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente.

Por tanto, en el caso que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de repartos contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes.

(… )Del artículo 86 de la Constitución, se desprende una protección a la libertad del accionante para presentar la acción de tutela en el territorio que, satisfaciendo el factor territorial del artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, sea de su elección. Cuando hay una divergencia entre los dos criterios que definen el alcance del factor territorial, es decir, cuando el lugar de la vulneración o amenaza difiere del de sus efectos, se confiere prevalencia a la elección del accionante.

Al respecto ha afirmado esta Corporación: “(…) existe un interés del ordenamiento jurídico en proteger la libertad del actor frente a la posibilidad de elegir el juez competente de las acciones de tutela que desee promover. Libertad, que si bien está sometida a las reglas de competencia fijadas por el artículo 37 (factor territorial) y por las reglas del decreto 1382 (factor subjetivo y factor funcional), resulta garantizada por el ordenamiento, al ofrecer la posibilidad de elegir la especialidad del juez de tutela competente” Así de lo anterior se puede deducir que no le asiste razón a la accionante en su solicitud, ya que en nada afecta a sus derechos fundamentales la interposición en otro distrito judicial, resolviéndosele de fondo sobre su pretensión inicial de amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 133-135. Cuaderno 1. � Fls. 164-166. �Fls. 185, 188-191. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Sentencia T-332 de 2006. � Corte Constitucional A- 074 de 2016, A- 124 de 2009 y A – 277 de 2002. 2