Primera instancia Rad. 95396 NUBY GUTIÉRREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de A T C G, J S C G y L S C G JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP20395-2017 Radicación No. 95396 (Aprobado Acta No.403) Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, resuelve la acción interpuesta por NUBY GUTIÉRREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de sus hijos menores de edad A T C G, J S C G y L S C G, contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Actuación a la cual fueron vinculados la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí (Valle del Cauca).
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN NUBY GUTIÉRREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de sus menores hijos A T C G, J S C G y L S C G, pide el amparo de sus derechos a la salud, la vida digna, a tener una familia y no ser separado de ella, así como a ser protegidos contra toda forma de abandono. Manifiesta la accionante que Samuel Cárdenas Romero, padre de los mencionados, fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, a 180 meses de prisión, por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Debido a que aquél tiene 65 años de edad, se solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria, la cual fue negada por los jueces de primera y segunda instancia. La accionante considera que dicha negativa vulnera las prerrogativas de los niños A T C G, J S C G y L S C G y desconoce los principios del interés superior y prevalencia de sus derechos, pues «requieren no solo la presencia de su padre por la figura paterna que representa sino por el apoyo que debo darles al momento en que se encuentran atravesando diferentes edades…» En consecuencia, depreca el amparo de las garantías fundamentales de sus descendientes y que se reconozca el sustituto en mención, a favor de Samuel Cárdenas Romero.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali allegó copia de la decisión en que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el 21 de marzo de 2017, donde se exponen las razones por las que se confirmó la confutada providencia. 2.
El titular del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali indicó que frente a las pretensiones de la demanda, se estableció que no se ha solicitado el otorgamiento de la prisión domiciliaria, a favor de Samuel Cárdenas Romero, como padre cabeza de familia, luego no se refirió al respecto, pues ello debe debatirse ante el juez natural.
Sostuvo que de conformidad con el numeral 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en anterior oportunidad no accedió a conceder el sustituto por tratarse aquél de una persona mayor de 65 años edad, pues no basta con ello, sino que del examen de la personalidad del sancionado, así como la naturaleza y gravedad de la conducta permitan concluir que es viable el cumplimiento de la pena en el lugar de residencia del condenado; sin embargo, «el análisis de tales aspectos no favoreció los intereses del sentenciado».
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1 numeral 2 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela promovida por NUBY GUTIÉRREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de sus menores hijos A T C G, J S C G y L S C G. 2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:2] [2: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. La solicitud de amparo tiene como fin el otorgamiento de la prisión domiciliaria a favor de Samuel Cárdenas Romero, dada su edad de 65 años, por cuanto su negativa vulnera las prerrogativas de los niños A T C G, J S C G y L S C G y desconoce los principios del interés superior y prevalencia de sus derechos, pues «requieren no solo la presencia de su padre por la figura paterna que representa sino por el apoyo que debo darles al momento en que se encuentran atravesando diferentes edades…» 2.
De los medios de persuasión que obran en el expediente, se extrae lo siguiente: a. El 18 de diciembre de 2006, Samuel Cárdenas Romero fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, como responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de 9 años de prisión. b. Por reparto, la vigilancia de la sanción correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. c. El 21 de marzo de 2017, el despacho no accedió a otorgar al condenado la prisión domiciliaria, de conformidad con los artículos 314-2 y 461 del Código de Procedimiento Penal, pues aunque cuenta con edad superior a los 65 años de edad, no se satisface el factor subjetivo; toda vez que la naturaleza y gravedad de las conductas punibles por las que fue sancionado no permiten aconsejar que el cumplimiento de la pena sea en su lugar de residencia. d. Formulada apelación contra la anterior decisión, el 22 de junio del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali precisó: Con base en lo anterior, se encuentra entonces que los presupuestos que exige el legislador para congraciar a la persona con la sustitución de la prisión domiciliaria, son básicamente dos, uno referido a una constatación objetiva, es decir, que la persona tenga una edad biológica superior a 65 años y por otro, de índole subjetivo, analizando la personalidad, naturaleza y modalidad del delito, de donde se pueda colegir que la reclusión domiciliaria es o no aconsejable.
En ese orden, se encuentra que en el presente asunto, no se discute que el señor Samuel Cárdenas Romero cumple con el factor objetivo, es decir, que cuenta con más de 65 años de edad, ya que la fecha de su nacimiento es 23 de julio de 1949, es decir, cuenta con 67 años. En consideración del juez de primera instancia, no se cumple con el requisito subjetivo, particularmente en torno a la personalidad del condenado, la naturaleza y modalidad de los delitos cometidos, debido a que se trata de "un delincuente" cuya personalidad "se sitúa en el crimen" como actividad en la que "se desenvuelve", no siendo aconsejable la medida por cuanto se trató de un delito de concierto para delinquir.
Debe señalar la Sala que no comparte las consideraciones que hace el juez de primera instancia, en torno a la personalidad del condenado, pues al tiempo que están expresadas de manera general, se advierten atentatorias de uno de los principios esenciales del derecho punitivo, como lo es el derecho penal de acto, que impone juzgar al ciudadano, no por lo que es, sino por actualizar una conducta prevista en la esfera del derecho penal, lo que en estricto sentido impediría, desde un estado que privilegia la dignidad humana, "rotular " a alguien como una persona delincuente o proclive al delito.
En torno a la modalidad y naturaleza de la conducta punible ha sido la Corte Constitucional, qiden ha sentado bases o criterios de interpretación, respecto de lo que debe entenderse por valoración de la conducta punible, que implica, no solo los aspectos negativos de la acción delictiva o la gravedad que esta represente para los bienes jurídicos, sino también, todos aquellos aspectos que ameriten relevarse y que pudieran serle favorables al condenado[footnoteRef:3]. [3: Sentencia C-757/N] Así, en torno a la naturaleza de la conducta punible, el señor Cárdenas Romero fue condenado por un delito de Concierto para Delinquir con fines de Narcotrájico y Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes.
Una acción delictiva que lesiona que tiene un impacto altamente negativo en los bienes jurídicos de las personas, cuando pone al alcance de estas sustancias altamente nocivas para la salud, que no solo lesionan el bien jurídico de la salud pública, sino que tratándose de tráfico a nivel nacional e internacional, afecta la economía de los países, con ingreso de capitales ilícitos, un delito que apareja además, atentados contra la ida e integridad de las personas.
De otro lado, respecto de la modalidad de la conducta desplegada, como se conoce, el condenado hacía parte de red delincuencial dedicada a traficar con sustancia estupefaciente desde Colombia a Estados Unidos y España, una estructura criminal con ámbito de acción en diferentes países, circunstancia que eleva mayormente el riesgo para los bienes jurídicos que la norma penal se propone proteger.
Circunstancias que en este momento no hacen recomendable el beneficio que se impetra, máxime si se tiene en cuenta que el señor Cárdenas Romero fue condenado a 9 años de prisión, y hasta el momento apenas alcanza una tercera parte del cumplimiento de la pena e incluso, en la actualidad se encuentra en fase de alta seguridad en la cárcel (Fl. 38), lo que permitiría razonablemente considerar que no se ha afianzado aún el proceso de resocialización que en este caso concreto busca la pena.
Razones que llevan a la Sala a considerar que en este momento es improcedente que se beneficie al condenado con la sustitución de la prisión domiciliaria por ser persona mayor de 65 años. En estos términos, la Sala confirmará el auto interlocutorio recurrido, con base en lo expuesto por esta instancia. 3. Del anterior panorama, la Sala concluye que la acción de tutela no es procedente, por cuanto ninguno de los reproches hechos por la accionante frente a la negativa de otorgar la prisión domiciliaria de los artículos 314-2 y 461 del Código de Procedimiento Penal, constituyen yerro susceptible de amparo por vía constitucional, pues en los estrictos términos exigidos por la jurisprudencia para el caso de acciones de tutela contra decisiones judiciales, se observa que no se configura ningún defecto violatorio del debido proceso.
No hay duda que las supuestas irregularidades puestas de presente son en realidad censuras a la valoración hecha por los funcionarios judiciales, quienes determinaron que ante el incumplimiento del factor subjetivo de los citados preceptos, Samuel Cárdenas Romero no se hacía acreedor al referido beneficio. Así las cosas, encuentra la Sala que las decisiones cuestionadas no resultan arbitrarias ni irracionales, pues las simples diferencias que puedan surgir en la resolución de los asuntos objeto de debate, no son susceptibles de ser planteadas en esta sede, en tanto la revisión constitucional en casos como estos queda limitada a detectar la presencia de una causal de procedencia de tutela contra providencias de la que, además, se derive un perjuicio iusfundamental. 3.1.
Dígase que la negativa del sustituto no impone cargas desproporcionadas e irrazonables sobre los hijos de Samuel Cárdenas Romero y la ahora accionante, pues aunque la reclusión de aquél supone un distanciamiento con su núcleo familiar, así como reacomodar las condiciones de vida y cambiar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación filial, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, dada la declaratoria de responsabilidad penal del primero y el cumplimiento de la pena impuesta.
El respeto y garantía de los derechos fundamentales de los menores de edad representados en sede de tutela por la accionante, no pueden estar supeditados a la concesión de este beneficio, como quiere hacer ver la libelista, quien olvida que la tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de «ciertos y rigurosos» requisitos de procedibilidad que implican una mínima carga para quien reclama el amparo, no solo en su planteamiento sino también en su acreditación. Desde esa perspectiva, la doble presunción de acierto y legalidad de la que gozan las decisiones judiciales, sólo es posible desvirtuarse por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, lo que no ocurre en este caso. 3.2.
Finalmente, debe advertírsele a la agente oficiosa que se abstenga de utilizar a los niños a su cargo, con el fin de promover el acceso y goce efectivo de los que es titular otro, porque ello es contrario al principio de la dignidad humana. 4. Corolario, ante la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales, la Sala negará el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º DECLARAR improcedente la protección constitucional deprecada. 2º NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada -Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12