Radicación tutela 95276 José María Trujillo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP20391-2017 Radicación n°. 95276 Acta 403 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JOSÉ MARÍA TRUJILLO, contra el fallo emitido el 20 de octubre de 2017, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, en el que negó el amparo invocado contra los JUZGADOS CUARTO Y SEXTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, señaló el accionante JOSÉ MARÍA TRUJILLO que por hechos ocurridos el 1° de agosto de 2006, el « Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali (sic)» lo condenó a 14 años, 2 meses y 24 días de prisión, por el delito de « uso de software malicioso (sic)» y la vigilancia de la pena impuesta correspondió al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas de la misma ciudad.

Sostuvo que el 2 de junio de 2015, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali le impuso « 3 años y 6 meses de prisión», por la comisión de la conducta punible de fraude procesal, con ocasión de los hechos acaecidos el 11 de junio de 2013; actuación que fue asignada al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas del mismo distrito judicial. Refirió que al sumar las dos condenas debe pagar «17 años, 8 meses y 24 días de prisión», por lo que solicitó a las autoridades demandadas la acumulación jurídica de penas; petición que fue resuelta en forma negativa el 29 (sic) de agosto del presente año, por el Juzgado Sexto en mención. Adujo que aunque instauró el recurso de apelación contra tal determinación, el aludido despacho lo declaró desierto por falta de sustentación. Consideró que la negativa de la acumulación jurídica de penas afecta sus derechos fundamentales al debido proceso y unidad familiar, pues tiene 64 años de edad, de manera que de cumplir las dos penas impuestas, no podrá compartir con sus familiares, a lo que se suma que no fue condenado por delitos de lesa humanidad.

Con fundamento en lo anterior pidió la protección de dichas garantías fundamentales y en consecuencia, que se ordenara a los Juzgados accionados concederle la acumulación jurídica de penas. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado por JOSÉ MARÍA TRUJILLO, debido a que acudió a la acción constitucional como una tercera instancia ante su incuria en acudir en debida forma a los recursos con los que contaba al interior de la actuación, por lo que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad que rige la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior pronunciamiento, el señor JOSÉ MARÍA TRUJILLO lo impugnó, sin presentar argumentación adicional. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela emitido el 20 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

Sea lo primero recordar, cómo en anteriores oportunidades ha insistido esta Sala sobre los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, que aquí configura el objeto de alzada, por cuanto de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se pretende en ultimas la revocatoria de la decisión emitida el 22 de agosto de 2017, mediante la cual, el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali le negó a JOSÉ MARÍA TRUJILLO la acumulación jurídica de las penas de 14 años, 2 meses y 24 días de prisión y multa de 1.374 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 42 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 16 Penal del Circuito, ambos de la ciudad en mención, respectivamente.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Partiendo de la doctrina especializada, encontramos como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, entendido, como que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Además, en pacífica jurisprudencia se ha señalado que los presupuestos de carácter específico se presentan cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo);

(ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

De manera que, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 2. En el presente caso, advierte esta Corporación que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, acorde con lo señalado por la primera instancia, toda vez que si el accionante tenía inconformidad con el auto le negó la acumulación jurídica de penas, podía acudir a los recursos de reposición y apelación, último que según indicó el Juzgado demandado, aunque se interpuso no fue sustentado y por ello se declaró desierto.

Entonces, eran dichos recursos la forma idónea para que controvirtiera la presunta vulneración de sus derechos, pero no puede para ello acudir a la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hace uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia, como es el caso del demandante, quien no agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición. Así las cosas, JOSÉ MARÍA TRUJILLO pretermitió el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial.

De manera que, si incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»( C.C. C-279/13.) Con tal derrotero se concluye que el demandante tuvo a su alcance los mecanismos de corrección propios del trámite ordinario, pero no hizo uso de aquellos, como lo señaló la primera instancia, lo cual torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque se ha decantado de vieja data que « para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» (T – 578 de 2010) Adicionalmente, abundando en razones para concluir igualmente la improcedencia de la tutela solicitada, se advierte que la pretensión de JOSÉ MARÍA TRUJILLO es expuesta más como un recurso ordinario que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional.

En efecto, pide que el juez de tutela realice una valoración diferente a la efectuada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y en consecuencia se le conceda la acumulación jurídica de las penas impuestas en las sentencias del 25 de agosto de 2011 y 2 de junio de 2015, convirtiendo el mecanismo de amparo en una tercera instancia donde se haga eco de sus pretensiones, pero ello es improcedente, pues la tutela no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad.

Lo anterior, aunado al hecho de que revisado el auto objeto de controversia no se advierte irregularidad alguna, pues el despacho ejecutor señaló que no era procedente la acumulación jurídica de penas, de conformidad con lo establecido en el artículo 460 de la Ley 906 de 2004, en razón a que «los delitos que dieron lugar a la sentencia N° 61 del 02 de junio de 2015 del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, fueron cometidos cuando estaba condenado en la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali del 25 de agosto de 2011».

En ese orden, no se evidencia que dicha determinación configure una «vía de hecho», es decir, sea una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable, pues por el contrario, se aprecia que el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas de Cali, en su resolución del caso concreto, realizó una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela por lo expuesto en precedencia. En tales condiciones, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En realidad lo condenó en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 25 de agosto de 2011, por el delito de apoderamiento de hidrocarburos. � Folio 39 del cuaderno de primera instancia. � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � En sentencia de segunda instancia emitida el 25 de agosto de 2011. � En providencia del 2 de junio de 2015. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Mediante auto del 20 de septiembre de 2017, obrante a folio 17 del cuaderno de primera instancia. � Para la doctrina, un recurso ordinario se pretende camuflar como demanda de tutela cuando: “La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” En ese sentido, MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � «Artículo 460.

Acumulación jurídica. Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delios conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.

No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad». � Decisión obrante a folio 13 y ss del cuaderno de primera instancia. 1 13 _1560921067.doc