Tutela 2da Instancia Radicación N. º 102789 César Augusto Saavedra Madrid PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP2039-2019 Radicación N. º 102789 Acta 45 Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado de CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA MADRID, contra el fallo proferido el 31 de octubre de 2018[footnoteRef:1], por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. [1: El cual fue asignado por reparto el 28 de enero de 2019.

Según consta en el acta obrante a folio 2 del cuaderno de segunda instancia.]

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso la Sala de Casación Laboral: El accionante presentó súplica constitucional en contra de la autoridad cuestionada, al considerar que esta le está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Para el efecto, manifiesta que participó en la convocatoria para la elección de Consejero en la Sección Primera del Consejo de Estado, sin que fuera considerado por la autoridad tutelada para la integración de la lista de preseleccionados para proveer la vacante de la doctora María Elizabeth García González, decisión contra la cual de forma infructuosa interpuso el recurso de reposición, mismo que fue negado por la Directora de Carrera Judicial, con fundamento en que «la lista de preseleccionados, así como la lista de elegibles, son considerados actos prepartorios (sic) o de trámite como quiera que con éstos no finaliza la actuación, puesto que hacen parte de la etapa previa que debe agotarse para la expedición del acto definitivo de nombramiento que corresponde a la autoridad nominadora».

Reprocha el actor que el cuestionado Consejo Superior de la Judicatura, «expidió una reglamentación de la norma, en la que esa entidad, puramente administrativa, no sólo determina el número de los integrantes a las listas sino que, sin decir cuales, asume criterios de selección distintos a los puramente objetivos», de igual forma que «ninguna norma de las que atribuyen las facultades al Consejo Superior de la Judicatura fija criterios restrictivos a los derechos fundamentales al debido proceso (art.29), a la igualdad (art. 13) y al trabajo (art. 25)».

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se le ordene al Consejo Superior de la Judicatura su inclusión en la lista de elegibles para la elección de Consejero en la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual fue formulada mediante Acuerdo PCSJA18-11114 del 4 de octubre de 2018, o de forma subsidiaria se le conceda el amparo como mecanismo transitorio de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral negó el amparo constitucional invocado, luego de señalar que el tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial —demanda de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho— donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo, más cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable.

Explicó que quien acciona cuenta con un medio de defensa al cual debe acudir para atacar la Convocatoria en la que participó, al igual que contra los Acuerdos PSAA16-10553 de 2016 y PCSJA17-10717 de 2017, en virtud de los cuales fue reglamenta la convocatoria pública para conformar las listas de aspirantes a magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y se fija el mecanismo de inscripción y recepción de documentos para las convocatorias que adelanta el Consejo Superior de la Judicatura y se modifica el artículo 8º del Acuerdo PSAA16-10553 de 2016.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien mediante correo electrónico indicó que desconoce el contenido del fallo pues solo recibió un telegrama el 22 de noviembre donde se le informa que fue negado el amparo solicitado, por lo que impugna el fallo, sin más consideraciones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:2], concordante con el artículo 1º del Acuerdo 001 de 2002 – Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia –, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la homóloga Sala Laboral de esta Corporación. [2: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

La tutela y el debido proceso administrativo. El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de tutela en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ha de declararse improcedente el amparo constitucional, pues se impone atender al carácter residual de la acción constitucional. 3. La solución del caso. En el presente evento, CESAR AUGUSTO SAAVEDRA acude a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales, en razón a que participó en la convocatoria para la elección de Consejero en la Sección Primera del Consejo de Estado; sin embargo, pese a cumplir con las condiciones objetivas, no fue preseleccionado para proveer la vacante, contra esta decisión interpuso el recurso de reposición y la Directora de la Unidad de Carrera Judicial respondió: … la lista de elegibles es un acto de trámite, con más razón lo es la de preseleccionados, pues se trata de una actuación intermedia en el proceso de provisión de un cargo de Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto del cual no resultan procedentes los recursos en sede administrativa, ni existe norma expresa que lo permita.

Al respecto, la Corte considera, que el camino al que debió concurrir el accionante, es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

En el caso examinado, el accionante no acreditó ni lo advierte la Sala, que se encuentre en una precaria situación, ocasionada por la no inclusión en la lista de preseleccionados —Acuerdo PCSJA18-11114 del 4 de octubre de 2018 “Por el cual se formula ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la lista de elegibles destinada a proveer un cargo de Magistrado (a) de la Sección Primera del Consejo de Estado” — y, en tal virtud, no se hace forzosa la intervención temporal del juez constitucional.

Con todo, advierte la Corte que el acto administrativo Acuerdo PCSJA18-1114 del 4 de octubre de 2018 y los Acuerdos PSAA16-10553 de 2016 y PCSJA17-10717 de 2017 pueden ser controvertidos a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

El cual cuenta con un término de caducidad de 4 meses (Art. 164-2-D) y a la fecha el accionante ha omitido hacerlo. Debe tenerse en cuenta, que al existir un medio de defensa al cual no ha acudido SAAVEDRA MADRID, se torna improcedente la acción constitucional como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios dispuestos por el legislador.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:3], el cual no fue acreditado en este evento, pues el accionante se limitó a derivarlo de la declaratoria de insubsistencia. [3: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] De manera que, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA MADRID es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad de la decisión confutada y reestablecer su derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:4]. [4: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ] En efecto, en la actuación contencioso administrativa el actor puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional sobre su efectividad, lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). (Negrilla fuera de texto). Entonces, se le advierte al demandante que la acción constitucional por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos invocados en el libelo constitucional correspondiente.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas; pues es ante el juez natural, donde el demandante puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo y solicitar las medidas cautelares que considere necesarias.

Es que, valga enfatizar, si la tutela no se puede utilizar como medio alternativo de defensa, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo, recordándole al demandante que no puede pasar por alto la existencia de esas vías judiciales ordinarias, que ni siquiera han sido activadas para solucionar el conflicto derivado de la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente.

Además, no se puede pretender que el juez de tutela asuma facultades que no tiene, como la de pronunciarse sobre aspectos que, hoy por hoy, son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y no de la jurisdicción constitucional. Por consiguiente, como quiera que resulta innegable la presencia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial alternos y que al juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo.

Por consiguiente, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12