Radicación n.˚ 95247 Tutela 2ª Instancia JAVIER ROSERO ZAPATA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP20383-2017 Radicación No.: 95247 Acta No. 403 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JAVIER ROSERO ZAPATA, contra el fallo proferido el 5 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 1º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad, el ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ y el PARTIDO POLÍTICO FUERZA REVOLUCIONARIA DEL COMÚN (FARC), por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Manifiesta el Señor Javier Rosero que se encuentra recluido en el Centro de Reclusión de San Isidro de la Ciudad de Popayán Cauca, y pertenece al Frente 60 de las FARC-EP, fue herido en combate en 1996, hechos que le generaron discapacidad de la mano y pierna izquierda.

Al haber participado de manera directa en el conflicto armado Colombiano, solicitó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (Cauca), la Amnistía de lure de conformidad con la Ley 1820 de 2016, artículos 15, 16 y 17; petición que fue negada por el Juez Ejecutor de la pena, Considera que al ser integrante de las FARC no se le puede negar la concesión de la Amnistía de lure y la libertad condicionada; y que la decisión del Juez que vigila la ejecución de la pena le vulnera el derecho a la igualdad.

Expone como pretensiones las siguientes: · Pretendo por el intermedio de esta acción de tutela se les ordene a las entidades estatales accionadas para que verifiquen que en efecto yo me encuentro postulado como miembro y combatiente del grupo al margen de la Ley FARC y en consecuencia el estado nacional colombiano a través de los investigadores visite la unificación de las zonas veredales y pregunte a los comandos y jefes si yo pertenezco a dicho grupo al margen de la Ley. · Una vez efectuado ello, se me conceda el beneficio de libertad condicional Amnistía o indulto.

Ley 1820, decreto 277, artículos 7, 15, 16 y 17.1 EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo constitucional reclamado por ROSERO ZAPATA. Argumentó que en este caso no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular, el de subsidiariedad, ya que, según lo informado por el Juzgado accionado, el sentenciado aquí accionante no agotó los recursos que por vía de la ley procedimental penal podía interponer para cuestionar el problema que ahora trae a la sede constitucional.

Además, dijo, “la acción de tutela no es estadio procesal, ni el juez competente para disponer la Amnistía de lure y libertad condicionada, según la Ley 1820 de 2016 y el reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (AP3005-2017)”. De igual manera, señaló, el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia de la acción. LA IMPUGNACIÓN Al momento de notificarse personalmente del fallo de primera instancia, el demandante manifestó: «impugno esta decisión porque no hay derecho a la igualdad del caso».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2. En el presente asunto, JAVIER ROSERO ZAPATA solicita la protección de sus derechos fundamentales en razón a que, según su dicho, el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en múltiples pronunciamientos le ha negado la concesión de la amnistía de iure y la libertad condicionada de que trata la Ley 1820 de 2016, pese a que es un ex miembro del grupo armado FARC-EP. 3.

En primer lugar, como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

Precisado lo anterior, observa esta Sala que la demanda constitucional carece de los requisitos de procedibilidad descritos en acápite precedente ya que, si el accionante tenía inconformidad con las providencias mediante las cuales el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán le negó la «amnistía de iure» y la «libertad condicionada», podía acudir a los recursos ordinarios de reposición y apelación, medios idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por el mencionado funcionario.

Entonces, era la interposición de esos recursos, la forma idónea para que ROSERO ZAPATA controvirtiera los autos adversos a sus intereses, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. Así las cosas, pretermitió el demandante, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial. 5.

Sin perjuicio de lo anterior, debe resaltar la Sala que, según los informes presentados por el juzgado accionado y el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, JAVIER ROSERO ZAPATA no se encuentra registrado en los listados que a la fecha se han recibido formalmente en la Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Por tanto, surge incuestionable que las autoridades accionadas no han incurrido en ninguna actuación violatoria de los derechos fundamentales del nombrado actor, toda vez que al no hallarse su nombre dentro del listado de integrantes del grupo armado FARC-EP, no puede acceder a los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016.

Menos aún, puede pretender que por vía de tutela se supere ese requisito y se ordene a las autoridades accionadas avalar la solicitud presentada, pues no le es dable al juez constitucional usurpar competencias que no le han sido atribuidas, menos aún, cuando dicho proceder conllevaría el desconocimiento de los requisitos previstos en la ley para tal efecto. 6.

Por las razones denotadas en precedencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. 1 8